Diritto dei Mercati Finanziari - Appunti

Diritto dei mercati finanziari

Dispensa: Appunti + Libro

DIRITTO DEI MERCATI FINANZIARI

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Indice

• 1 Diritto dei mercati finanziari – Parte 1 - pag. 3
• 1.1 Fonti pag. 3
• 1.2 Banca e assicurazioni sono finanza pag. 6
• 1.2.1 Banca pag. 6
• 1.2.2 Assicurazione pag. 7
• 1.3 ISVAP pag. 8
• 1.4 Mercato pag. 9
• 1.5 CONSOB pag. 11
• 1.6 Testo unico in materia di intermediazione finanziaria pag. 12
• 1.6.1 Evoluzione storica pag. 12
• 1.6.2 Contenuti TUF pag. 13
• 1.6.3 Servizi, strumenti e mercati finanziari pag. 14
• 1.6.4 Società di gestione della circolazione di strumenti finanziari (SGC) pag. 16
• 1.6.5 Offerta fuori sede (OFS) pag. 18
• 2 Diritto dei mercati finanziari – Parte 2 - pag. 21
• 2.1 Appello al pubblio risparmio pag. 21
• 2.2 Sollecitazione all’investimento pag, 22
• 2.3 Obblighi di informazione precontrttuale pag. 23
• 2.4 Il ruolo della CONSOB pag. 26
• 2.5 Offerta pubblica di acquisto e/o scambio (OPA, OPS, OPAS) pag. 26
• 2.6 Ammissione e quotazione pag. 29
• 2.7 Ruolo della CONSOB e prospetto di quotazione pag. 31
• 2.8 La società di gestione del mercato pag. 33
• 2.9 Insider trading e aggiotaggio pag. 34
• 2.10 La doppia autorizzazione per trasferimento del controllo sulle banche: problema interpretativo pag. 36
• 3 Diritto dei mercati finanziari – Parte 3 - pag. 38
• La trasparenza nell’attività bancaria, finanziaria, assicurativa
• 3.1 I servizi di investimento pag. 38
• 3.2 Disciplina dei servizi di investimento pag. 39
• 3.3 Obblighi e forma del contratto pag. 40
• 3.4 Contratti di assicurazione pag. 42
• 4 Diritto dei mercati finanziari – Parte 4 - I rapporti banca – cliente pag. 45
• 4.1 Fonti della disciplina pag. 45
• 4.2 Associazione bamcaria italiana (ABI) pag. 47
• 4.3 Abusivismo e controllo pag. 49

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1. Diritto dei mercati finanziari - Parte 1 -

1.1 Fonti

Il DMF ha come pilastri normativi un fattore esogeno sovraordinato, ovvero il Diritto Economico Comunitario ed uno endogeno identificato dalla Costituzione Economica Italiana, vale a dire quell’insieme di disposizioni costituzionali dedicate a rapporti economici. Una prima interpretazione della CEI è fornita dalla Forma di Stato adottata, l’Italia si configura, in termini economici, come uno Stato Liberal-Democratico orientato al Wellfare State. In questo sistema, lo Stato interviene sullo scenario economico al fine di garantire ai cittadini una piena libertà economica, considerata una delle libertà fondamentali dell’individuo.

All’interno di CEI si possono individuare alcuni punti di riferimento essenziali dettati dal legislatore costituzionale, altri introdotti nel nostro ordinamento attraverso il progressivo recepimento delle direttive comunitarie. Tali punti di riferimento sono di seguito articolati:

• Art 11 Cost. Partecipazione ad organizzazioni internazionali. Grazie a questo articolo della costituzione, l’Italia può prendere parte al processo di integrazione tra gli Stati dell’Unione Europea
• Art 41 Cost. Attività economica. Definisce i limiti (libertà, dignità, sicurezza umana) e il fine generale di una qualsiasi AE, l’utilità sociale.
• Art 42 Cost. Tutela della proprietà privata
• Art 47 Cost. Risparmio e credito. La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme, parallelamente, disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito.
• 2001 Concorrenza & mercato. Tali concetti vengono ufficialmente introdotti nel nostro ordinamento soltanto nel 2001, ma sono il punto di partenza di una vera e propria rivoluzione che ha investito il nostro ordinamento.

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In ambiente UE si afferma il principio che concorrenza è sinonimo di efficienza dei mercati, questo in termini generali, ma i mercati mobiliari, non costituiscono un’eccezione, la sostanza di tale principio è espressa in 4 divieti:

• Divieto di abuso di posizione dominante;
• Divieto di intese e concentrazioni lesive della concorrenza;
• Divieto di aiuti di Stato.

L’impatto del recepimento di tale principio sul nostro ordinamento, fu rivoluzionario, in quanto in Italia, il ruolo dello Stato nell’economia era centrale, interi settori facevano capo a delle Holding Pubbliche in virtù dell’Art 43 Cost. riguardante le Collettivizzazioni. In linea con tale principio si avviarono procedure di privatizzazione delle aziende pubbliche, privatizzazioni che nei settori di rilevanza nazionale non sono mai state portate a termine con il collocamento dei titoli nei mercati regolamentati. La procedura di privatizzazione, per alcune aziende, si è interrotta alla trasformazione sostanziale in SPA.

Fondamentale fu tuttavia l’introduzione della legge Antitrust (287/1990), in base alla quale viene istituita l’Autorità Garante della Concorrenza (AGC). Questo organismo assolve, in piena autonomia ed indipendenza, a funzioni di controllo, su tutti i settori dell’economia, al fine di garantire la concorrenza e quindi, a rigor di logica, l’efficienza del settore stesso. AGC viene definita come Autorità Amministrativa Indipendente, finora, sono state istituite diverse AAI aventi competenze specifiche settoriali di controllo e vigilanza:

• Antitrust: Garante per la concorrenza
• Assicurazioni: ISVAP. Istituto per la vigilanza su assicurazioni private e di interesse collettivo;
• Banche: Banca d’Italia;
• Mercati: CONSOB. Commissione nazionale per le società e la borsa;

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• Public utilities. Per l’erogazione dei servizi essenziali;
• Garante comunicazioni.

Le AAI svolgono le proprie funzioni di controllo e arbitri di settore in assoluta indipendenza dalla maggioranza di governo, attraverso l’impiego di alcuni poteri di origine paranormativa, paragiurisdizionale e paramministrativa.

Riassumendo quanto detto finora, lo Stato Italiano, ha profondamente cambiato l’approccio alla vita economica che lo caratterizzarono fino all’avvento della UE. Lo Stato abbandona la sua configurazione imprenditoriale, abbandona la gestione delle società, e al contempo, presidia la funzione di controllo e vigilanza dei mercati e dei soggetti che vi operano, attraverso la creazione di nuovi enti di diritto pubblico e la riorganizzazione di enti già esistenti.

Tornando alle fonti del DMF, oltre alle già citate fonti Comunitarie e Costituzionali possiamo individuare altre fonti su diversi livelli gerarchici e di diversa provenienza, sintetizzando:

1. Fonti di diritto comunitario: livello sovraordinato, è affermato il Principio di Prevalenza di tale ordinamento sugli ordinamenti dei Paesi membri della UE. Si distinguono in trattati e direttive che necessitano di un atto di recepimento;
2. Fonti primarie: rappresentano il vertice, i principi generali della disciplina. Ne fanno parte, le leggi ordinarie, ma soprattutto il Testo Unico In Materia Bancaria e Creditizia (TUB DL 385/1998) ed il Testo Unico In Materia di Materia di Intermediazione Finanziaria (TUF DL 58/1998). I testi unici sono dei lavori tecnici, affidati a commissioni competenti sfruttando il meccanismo della legge delega, ed hanno forza di legge. Rappresentano delle raccolte di norme con riguardo ad una particolare materia, non solo raccolta ed elencazione, ma anche innovazione attraverso la considerazione delle sentenze ed il recepimento di direttive comunitarie. Producono un effetto abrogativo sulle leggi rivisitate nella loro composizione;
3. Fonti secondarie: Regolamenti Ministeriali o promulgati da AAI. Entrano in una dimensione di specificità. In materia finanziaria assumono sempre maggior rilievo perché

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nello specifico disciplinano una determinata materia, laddove non sia prevista una riserva di legge, attraverso l’utilizzo dell’Istituto della Delegificazione;

4. Fonti di autonomia privata: Contratti e Diritto Societario. Contratti perché alcuni SF sono scambiati su base contrattuale. Diritto Societario perché i mercati stessi sono configurati in SPA aventi quindi un proprio statuto, non solo, anche le società di gestione dei titoli svolgono un’attività di pubblico interesse ma applicando principi privatistici e assumendo le connotazioni delle SPA.

1.2 Banca & assicurazioni sono finanza

1.2.1 Banca

Negli ultimi anni, in Italia, si è assistito ad un profondo cambiamento dei comparti bancari ed assicurativi. Si è evoluta un’economia Banco-Centrica che configura la banca come elemento centrale del sistema finanziario. In particolare, la banca è evoluta assumendo una nuova dimensione, spesso attività bancaria ed assicurativa fondono dando vita ad un Gruppo Polifunzionale Despecializzato, parliamo quindi di Banca Universale. Tale trasformazione è avvenuta in armonia con la nuova disciplina introdotta con riferimento all’Attività Bancaria. Prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, AB era ricondotta essenzialmente a due attività fondamentali secondo lo schema dettato dall’Art 47 Cost.: raccolta del risparmio ed esercizio del credito. I punti salienti della trasformazione:

• Art 2195 CC Iscrizione delle Banche al Registro delle Imprese;
• D-Com 780/1977 Indica le Banche come Imprese;
• Art 11-12 TUB 1993 Recepiscono la D-Com 780/1977. La Banca assume le sembianze di una vera e propria impresa anche per il nostro ordinamento;
• 3C Art 10 TUB Fondamentale modifica all’articolo del 1996. Le Banche, oltre l’attività bancaria, possono esercitare ogni altra attività finanziaria, ed altre attività connesse e strumentali.

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• D-Com 12-46/2000 Ampliamento della nozione di Ente Creditizio con l’introduzione degli Istituti di Moneta Elettronica.
• Art 18 TUF Banca ammessa alla Negoziazione di Titoli su Mercati Azionari

Configurare la Banca come Impresa ha sollevato alcune problematiche interpretative degli Artt 41 e 47 della Costituzione. La libertà di iniziativa economica privata applicata alla Banca-Impresa ne ampliava enormemente il campo operativo alle attività non bancarie caratterizzate dai servizi finanziari. Inoltre, Art 47 Cost. giustifica l’intervento del controllo pubblico anche con riguardo alle attività non bancarie a salvaguardia di un principio costituzionale di ordine superiore, ovvero, la tutela dell’investitore. Ne evinciamo che TUF e TUB trovano collocazione, normativamente parlando, nel punto di equilibrio tra Libertà Economica e Tutela dell’Investitore, entrambi principi costituzionali.

1.2.2 Assicurazione

L’assicurazione vita è considerata finanza in virtù dell’oggetto dei contratti assicurativi: il pagamento di un premio permette di trasferire il rischio di perdita della vita umana, dal soggetto contraente alla compagnia assicurativa (Art 1882 CC). Il premio è di fatto un investimento finanziario con finalità previdenziale, che garantisce un capitale o una rendita a seconda del contratto stipulato.

L’Assicurazione Vita è collocata all’interno della categoria generale dei Prodotti Finanziari in quanto in mancanza del requisito di Negoziabilità sui Mercati non può essere ricondotta alla nozione di Strumento Finanziario.

La disciplina delle compagnie assicurative è caratterizzata da una linea guida fondamentale, ovvero un principio generale di prudenza gestionale, a tal fine è inoltre normativamente prevista la precostituzione di garanzie a protezione dell’investitore. La disciplina di settore si pone alcune finalità essenziali:

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• Stabilità del Mercato;
• Solvibilità ed Efficienza delle Imprese;
• Trasparenza Attività Assicurative.

1.3 ISVAP

L 576/1982 Istituzione dell’ISVAP;

DL 373/1998 L’ISVAP assume i connotati di AAI di conseguenza acquisisce autonomia organizzativa, contabile e finanziaria;

DL 300/1999 Ministero delle Attività Produttive (MAP) competente in materia assicurativa.

L’ISVAP, in cooperazione con il MAP, esercita la funzione di controllo pubblico nel comparto assicurativo. Quali soggetti sono controllati dall’ISVAP?

• Imprese di Assicurazione;
• Imprese di Riassicurazione;
• Altri soggetti vincolati alla disciplina delle assicurazioni private: agenti, mediatori, intermediari assicurativi;

Quali sono i poteri e le competenze attribuiti all’ISVAP nell’esercizio del pubblico controllo al fine di garantire le condizioni di efficienza del mercato e la tutela dell’investitore?

• Provvedimenti di autorizzazione all’esercizio di attività assicurativa e connesse;
• Funzioni di vigilanza: controllo gestione tecnica e finanziaria, controllo gestione patrimoniale e contabile: Possesso del margine di solvibilità;

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• Possesso adeguate riserve tecniche su complesso attività svolta;
• Attivi congrui ad integrale copertura delle riserve tecniche;
• Produzione normativa attraverso circolari. Sfruttando istituto della delegificazione, l’ISVAP può provvedere alla disciplina di talune materie non coperte da riserva di legge: Circolare 393/2000 Collocamento prodotti normativi tramite Internet;
• Poteri in materia di informazione: Esigere comunicazioni e informative; Avviamento di indagini ispettive;
• Poteri sanzionatori.

Nell’esercizio delle proprie funzioni, l’ISVAP deve sempre ispirarsi al diritto comunitario e al principio di leale cooperazione tra organismi di pubblica utilità, sia a livello nazionale che comunitario. L’ISVAP ha a sua disposizione i poteri appena riportati quando esercita la funzione di controllo pubblico, tali poteri sono vincolati alla finalità per la quale sono concessi, di qui le forme di responsabilità a cui l’istituto è sottoposto.

1.4 Mercato

L 272/1913 Borse di Commercio e Regolamento di Esecuzione;

L 216/1974 Istituzione CONSOB. Incremento delle garanzie su informazioni e trasparenza di mercato. Speciale Statuto per Società Quotate: Obbligo di certificazione dei bilanci; Azioni Risparmio.

L 281/1985 CONSOB viene configurata come AAI;

Anni ’90 Sottrazione a CONSOB dei Mercati Regolamentati (MR). MR si configurano come SPA private mentre CONSOB presidia la funzione di vigilanza sui mercati.

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Anche il MR non è esente dal sovraordinato principio di tutela dell’investitore. Con riferimento al massimo principio, un mercato deve configurarsi in modo tale da operare nelle condizioni di massima trasparenza, inoltre, deve essere in grado di erogare tutte le informazioni utili all’investitore che gli permettano di operare una consapevole scelta di investimento. Il MR è interessato dall’azione di diversi fattori: soggetti operanti, strumenti finanziari, servizi finanziari, scelte strutturali, il tutto, posto sotto la funzione di vigilanza e controllo pubblico. La trasparenza, l’informazione, la correttezza ed una sana e prudente gestione delle risorse patrimoniali da parte degli intermediari sono condizioni di stabilità del MR secondo i principi enunciati nel TUF. In base a questi principi i MR dovrebbero contribuire alla competitività e al buon funzionamento dell’intero sistema finanziario. Per quanto riguarda la funzione di vigilanza, è stato stabilito che:

• Art 2 TUF CONSOB, BdI, Ministero dell’Economia (ME) devono esercitare le proprie funzioni in armonia con il diritto comunitario;
• Art 4 TUF CONSOB, BdI, Commissione di vigilanza sui fondi pensione (COVIP) devono esercitare le proprie funzioni senza ostacolarsi reciprocamente bensì secondo un principio di leale collaborazione.

CONSOB e BdI vigilano sulle imprese di intermediazione finanziaria presenti sul mercato tramite l’offerta di servizi finanziari, attraverso una suddivisione di poteri e responsabilità in base alle competenze specifiche definite dal TUF:

• BdI Contenimento del rischio e della stabilità patrimoniale delle imprese;
• CONSOB Trasparenza e Correttezza dei comportamenti di mercato;
• ME Le funzioni di controllo del ME sono attribuite come ultima garanzia ai principi fondamentali che costituiscono la base giuridica del TUF: Tutela dell’investitore; Stabilità, Competitività e Buon Funzionamento del Sistema Finanziario.

La normativa contenuta nel TUF è incline a delineare le linee guida principali, ma ad entrare nella specificità delle fattispecie sono sempre i regolamenti emessi dalle AAI competenti.

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CONSOB

La CONSOB opera in una posizione di autonomia istituzionale sotto forma di AAI. La CONSOB è un organo preposto a funzioni di controllo sui MR al fine di garantire la trasparenza dei medesimi, il contesto in cui opera, invece, ha come finalità ultima, ancora una volta, la tutela dell’investitore.

La CONSOB è composta da 5 commissari, tra cui un presidente, che deliberano con metodo collegiale. La nomina dei commissari è subordinata a due requisiti: indiscussa indipendenza politica e specifica competenza di settore. I commissari rimangono in carica per un periodo di 5 anni con possibilità di rinnovo e sono irrevocabili.