Diritto costituzionale - fonti

Le fonti del diritto italiano

Cap. 1: Lo Stato come ordinamento giuridico

Sovranità – popolo e territorio

Sono stati molti i tentativi di definire lo Stato da un punto di vista giuridico da renderne impossibile una trattazione completa. Si allude dunque alla tesi secondo la quale lo Stato sia la risultante di 3 elementi: popolo, territorio e sovranità. Lo Stato deve essere anzitutto sovrano all’esterno e all’interno (indipendenza nei confronti degli altri Stati e superiorità del potere statale rispetto ai poteri degli altri soggetti o enti all’interno dello Stato). Deve avere un territorio o uno spazio all’interno del quale esercitare la propria sovranità. Deve avere un popolo inteso come insieme di soggetti legati da fini comuni di tipo generale e sottoposti ad un potere effettivo ed indipendente.

L’istituzione di Santi Romano

La tesi di Santi Romano si basa su una visione di tipo istituzionalistico: lo Stato è un’istituzione; l’istituzione è un ordinamento giuridico; dunque lo Stato è un ordinamento giuridico. Da ciò consegue che un ordinamento giuridico non si risolve soltanto in norme; il diritto è sì norma, ma anche organizzazione. Dunque l’aspetto normativo del diritto è strettamente congiunto al suo aspetto istituzionale.

Tesi di Schmitt

Egli contrappone la Costituzione alla legge costituzionale, affermando che la prima rappresenta la decisione totale sopra la specie e forma dell’unità politica di un popolo. Tale decisione appartiene al mondo della realtà ed il suo fondamento non è normativo ma puramente esistenziale. La legge costituzionale invece, trova fondamento della sua validità giuridica nella conformità alla decisione politica fondamentale (Costituzione).

Mortati: Costituzione in senso materiale

La Costituzione in senso materiale può definirsi come l’insieme dei fini politici fondamentali sostenuti ed attuati dalle forze politiche dominanti ovvero, il regime politico vigente in uno Stato. Essa rappresenta il fondamento della validità di tutte le norme che compongono la Costituzione in senso formale.

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Kelsen: concezione normativistica dello Stato

L’approccio normativistico viene così definito intendendo qualificare con tale aggettivo una concezione pura del diritto con lo scopo unico di definire lo Stato prescindendo dal suo substrato sociale e basandosi unicamente sulle norme che lo compongono.

Kelsen afferma che lo Stato è un ordinamento giuridico, un sistema di norme che si distinguono dalle norme della morale (caratterizzate dal loro contenuto). Le prime invece si caratterizzano per la loro forma: una norma giuridica, se è tale, deve essere stata creata secondo il procedimento stabilito dalla norma di grado superiore (ricorre dunque il concetto di validità: è legittima la norma conforme a quella di grado superiore che la prevede).

Inoltre è possibile raggruppare le norme secondo ordine gerarchico, tenendo però presente che più si va verso il basso e più le norme sono numerose. Da ciò deriva dunque che la conformazione dell’ordinamento giuridico statale è a gradi, rappresentando ciascun grado il contenitore di tutte le norme aventi lo stesso valore gerarchico. La figura è rappresentabile da una piramide, alla sommità troviamo la norma finale, la cui validità deve essere presupposta (non potendosi fondare su norme di grado superiore). Tale norma fondamentale (Grundnorm) riconduce ad unità tutte le altre norme e costituisce il principio costitutivo di ogni ordinamento statale.

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Modi di creazione del diritto – creazione diretta attraverso le fonti

Le norme vengono create in quanto rappresentano il contenuto delle cosiddette fonti del diritto, ossia ogni atto o fatto idoneo per l’ordinamento a creare diritto.

Fonti atto: si ha fonte atto quando l’ordinamento attribuisce la capacità di creare norme giuridiche ad un atto scritto approvato da un soggetto secondo un tipico procedimento. Esempio sono gli articoli 70 – 74 che attribuiscono alle Camere la funzione legislativa.

Fonti fatto: si ha fonte fatto quando l’ordinamento ricollega il sorgere di norme giuridiche al verificarsi di determinati eventi. Si è di fronte dunque a norme non scritte la cui produzione non può essere ricondotta ad alcun soggetto specifico. La fonte fatto è per antonomasia una “consuetudine”.

Fonti di produzione: fonti che creano esse stesse il diritto.

Fonti di cognizione: tutti quegli atti scritti che consentono una migliore individuazione di norme già sorte.

Fonti sulla produzione: si ha una fonte sulla produzione quando le norme create da una fonte abbiano un contenuto particolare, come quello di disciplinare la formazione di altre fonti del diritto.

Le norme sono sottoposte ad interpretazione. Questa è di per sé soggettiva potendo variare fortemente, quanto ai suoi risultati, quanto alle caratteristiche del singolo interprete. Pertanto gli ordinamenti giuridici statali tendono a restringere il grado di variabilità soggettiva attraverso altre norme.

Il grado di variabilità oggettiva e soggettiva di una interpretazione su una disposizione dipende evidentemente da come questa viene redatta. Vi sono però anche disposizioni suscettibili di diverse interpretazioni, definite comunemente disposizioni polisense (vedi art. 59 Cost. elezione dei senatori a vita da parte del Presidente della Repubblica).

Disposizioni suscettibili di una sola interpretazione sono invece quelle univoche, come ad esempio l’art. 12 (colori della bandiera della Repubblica italiana) l’art. 55 (composizione delle Camere).

Accanto alla creazione diretta del diritto, può essere prevista una creazione indiretta del diritto realizzata attraverso il rinvio, compiuto da un determinato ordinamento statale, a norme esterne rispetto all’ordinamento. Per esterne si intendono le norme appartenenti all’ordinamento giuridico internazionale o ordinamenti statali diversi da quello rinviante.

Un caso di creazione indiretta è rappresentato dalla recezione interna delle norme contenute in un trattato internazionale stipulato dallo Stato italiano con uno o più Stati esteri. Alla formazione di un trattato si giunge attraverso le fasi della negoziazione, della sottoscrizione, della ratifica e dello scambio delle ratifiche.

Lo strumento per ottenere l’effetto consiste nel “dare esecuzione” al trattato ed i meccanismi con i quali può realizzarsi l’esecuzione del trattato all’interno dell’ordinamento giuridico statale sono essenzialmente 2:

• Si può approvare un atto-fonte le cui disposizioni riproducano il testo delle clausole contenute nel trattato;
• L’ordine di esecuzione, ossia una disposizione contenuta in un atto normativo interno, con la quale, secondo una formula divenuta rituale, si dà piena e completa esecuzione alle clausole di un trattato, il cui testo viene allegato ai fini conoscitivi all’atto normativo.
• Un secondo caso di creazione indiretta mediante rinvio all’ordinamento internazionale è rappresentato dall’art. 10, secondo il quale l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, quindi le norme internazionali consuetudinarie dotate del carattere della generalità e diffusamente osservate dagli Stati.

Qualificare dunque il suddetto articolo come una disposizione che prevede un meccanismo automatico di creazione del diritto fa sì che, a fronte di qualsiasi norma consuetudinaria internazionale, la corrispondente norma interna sorga a prescindere dalla sua eventuale illegittimità nei confronti di altre norme. Quindi l’art. 10 non può essere interpretato come una porta che si apre per lasciare entrare norme legittime e si chiude a quelle illegittime. Le norme create sulla base del meccanismo automatico dell’art. 10 sono norme non scritte aventi un contenuto sostanzialmente corrispondente a quello delle norme del diritto internazionale. Il loro grado sembrerebbe essere quello costituzionale, in quanto nel caso di rinvio tra norme, la norma verso la quale il rinvio è compiuto dovrebbe assumere lo stesso grado della norma rinviante.

• Un terzo caso è individuato a proposito delle norme di diritto internazionale privato, ossia quelle norme che in un ordinamento rinviano alle norme di ordinamenti stranieri sulla base di “criteri di collegamento”. Una tesi afferma che le norme di diritto int. privato sarebbero norme in bianco che assumerebbero di volta in volta come proprio il contenuto della norma straniera. Un’altra tesi afferma che le suddette sarebbero norme sulla produzione, in quanto contemplerebbero come atti o fatti di produzione giuridica gli stessi atti o fatti che esplicano tale funzione nell’ordinamento straniero richiamato.

Rapporti tra fonti

I rapporti tra le fonti possono essere regolati dal principio della gerarchia (le fonti sono ordinabili secondo criteri di sopra o sotto ordinazione, quindi fonti di grado superiore e inferiore) o competenza.

Il principio della competenza si fonda sull’esistenza di una norma, contenuta in una fonte di grado superiore, che assegna sfere di operatività distinte a fonti di grado inferiore. Tali sfere possono riguardare le materie o il diverso modo d’intervento della disciplina di una stessa materia. Esempio: si ha ripartizione di competenza per materia tra legge statale e legge regionale quando gli statuti ad autonomia speciale riservano in via esclusiva alle leggi regionali la disciplina di determinate materie. Si ha invece ripartizione di competenza basata sul modo d’intervento quando l’art. 117 Cost. attribuisce alle leggi statali il compito di porre i principi fondamentali per la disciplina di tali materie ed alle leggi regionali il compito di definire in concreto tale disciplina nel rispetto dei principi generali.

Legge di riserva

Caso particolare di riserva di competenza per materia. L’istituto ricorre quando una norma costituzionale attribuisce soltanto alla fonte legge il potere di disciplinare una determinata materia con esclusione dell’intervento di fonti subordinate. Può essere “relativa” quando è sufficiente che la legge fissi la disciplina di principio di una determinata materia nell’ambito della quale potranno intervenire i regolamenti amministrativi; può essere “assoluta” quando l’intera disciplina della materia è riservata alla legge e l’intervento dei regolamenti amministrativi è limitato alla mera esecuzione della legge.

Antinomie e rimedi

La funzione del principio della gerarchia e competenza è risolvere i possibili contrasti tra norme nell’ordinamento. I contrasti tra norme di grado diverso che possono essere risolti con l’applicazione dei principi di gerarchia o competenza presuppongono che il contrasto avvenga tra norme di grado diverso. Quella di grado inferiore cede a quella superiore. Il contrasto tra norme è “diretto” quando sono contenute in fonti i cui rapporti sono regolati dal principio della gerarchia. È “indiretto” quando si manifesta tra norme le cui fonti sono regolate dal principio della competenza.

Validità e invalidità

Una norma è valida (o legittima) quando è conforme a quanto stabilito da norme di grado superiore. Invalida è invece la norma che contrasta con quanto stabilito da norme superiori.

L’illegittimità dunque può scaturire per due criteri: uno cronologico, l’altro attinente al tipo di contrasto (vizio di legittimità). I vizi si distinguono in “vizi sostanziali” (attengono al contenuto dell’atto) e “vizi formali” (mancato rispetto delle norme superiori sul procedimento di formazione dell’atto).

L’illegittimità assume altre due forme: “illegittimità originaria” (il contrasto si verifica nei confronti di norme di grado superiore già esistenti) – “illegittimità sopravvenuta” (contrasto con norme superiori create in un momento successivo). L’antinomia prodotta viene risolta con l’eliminazione della norma illegittima dall’ordinamento.

Forma di illegittimità è anche “l’inesistenza dell’atto”, ossia l’atto che per carenza o mancanza di elementi non è riconoscibile come appartenente ad una categoria di atti.

Abrogazione

Nel caso di antinomie tra atti aventi lo stesso grado gerarchico, soccorre il criterio cronologico, quindi la norma successiva nel tempo prevale sulla precedente. Il fenomeno si designa come abrogazione. Abrogazione tacita – espressa e per nuova disciplina della materia.

L’art. 11 disp. prel. Codice civile afferma che “La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”. Tuttavia nulla vieta ad una legge successiva di derogare al divieto di cui all’art. 11 attribuendo espressamente efficacia retroattiva a tutte o alcune sue disposizioni.

“Massimizzazione della pena”: un limite assoluto alla possibile efficacia retroattiva della legge riguarda le leggi penali che reintroducendo nuove figure di reato prevedano pene più severe per reati esistenti. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.

Sospensione e deroga

Si ha “sospensione” quando una norma successiva sospenda per un periodo determinato l’efficacia di una o più norme precedenti (carattere della temporaneità e provvisorietà). Si ha “deroga” quando una norma successiva stabilisca che la disciplina generale stabilita da una norma precedente non si applichi in via definitiva a determinate fattispecie.

Entrata in vigore – efficacia ed effettività

Un atto normativo, anche validamente formato, non è in grado di produrre effetti finché non sia entrato in vigore nei modi stabiliti dall’ordinamento a cui appartiene. La vigenza si riferisce all’atto nel suo complesso mentre l’efficacia attiene alle singole disposizioni contenute: quindi il momento della produzione di effetti non può che coincidere con l’entrata in vigore dell’atto.

Autovincoli legislativi

È tornato attuale in Italia il problema degli autovincoli legislativi o delle “obbligazioni del legislatore”. Il problema riguarda l’ammissibilità e l’eventuale valore dei vincoli stabiliti da una fonte nei confronti del procedimento, contenuto o capacità abrogativa di fonti successive dello stesso grado. Seguono esempi:

• Legge 11 luglio 1913 che prevedeva l’uso gratuito delle acque per tutta la durata della concessione, con ciò vietando implicitamente alle leggi successive di fissare un canone a carico del concessionario per il suddetto periodo.

Vincoli procedimentali e formali

Distinzione tra vincoli “formali” (intesi come vincoli di natura esclusivamente procedimentali) e “sostanziali” (attengono al contenuto in senso lato dell’atto e sono comprensivi tanto dei vincoli nei confronti di singole disposizioni che comporranno il futuro dell’atto, quanto dei vincoli alla capacità abrogativa del suddetto atto normativo). Quando una legge stabilisce la propria inabrogabilità per un tempo determinato o condiziona la propria abrogazione ad una dichiarazione espressa da parte di leggi future, in realtà esclude che leggi future abbiano determinati contenuti.

Nell’attuale ordinamento giuridico italiano la situazione è diversa poiché la Costituzione per una parte disciplina direttamente il procedimento di formazione delle leggi, da un’altra ne rimette in via esclusiva l’esecuzione e l’integrazione alla fonte regolamento parlamentare: il carattere rigido della Costituzione e la riserva di regolamento parlamentare escludono che altre fonti possano disciplinare il procedimento legislativo.

Cap. 2: Le fonti costituzionali dell’ordinamento italiano

Costituzioni flessibili e rigide

La costituzione flessibile è caratterizzata dal fatto che la propria modifica non richiede procedimento particolare ma può essere compiuta per mezzo di leggi ordinarie. Quella rigida invece è caratterizzata in negativo dal fatto di non poter essere modificata dalla legge ordinaria e in positivo dal fatto che il procedimento di modifica è diverso e complesso dall’altro.

L’art. 138 Cost. attribuisce il suddetto carattere rigido alla Costituzione, escludendo che possa essere modificata derogata o contrastata da legge ordinaria. L’art. è collocato nel titolo VI della Costituzione relativo alle garanzie costituzionali. Tale funzione di garanzia è duplice poiché l’art. 138 tutela la rigidità della Cost. e assicura stabilità alle disposizioni costituzionali.