Diritto costituzionale - Appunti

Comparazione nel diritto costituzionale

Comparazione ⇒ procedimento razionale di confronto, sistematico e razionale dei fenomeni giuridici.

È un metodo che si afferma con difficoltà ⇒ non tutte le Corti costituzionali accettano di buon grado che si possa guardare al di là dei confini nazionali. C’erano poi questioni a proposito dell’opportunità di comparare modelli opposti ⇒ possibile comparare i modelli socialisti con quelli liberali/i modelli ibridati ex coloniali, a patto che ci si renda conto dell’esistenza di modelli diversi e di come tali modelli siano diversamente connotati).

Obiezioni alla comparazione nell’ambito del diritto costituzionale?

• Nelle costituzioni esistono ambiti indefiniti. Le costituzioni sono costellate di concetti-valvola, ad esempio dignità e buon costume: sono le corti che dicono in cosa questi concetti consistano.
• Nel comparare, cherry picking ⇒ si scelgono gli ordinamenti che si vogliono.

Chi compara

• Dottrina.
• Giudici. Usano la comparazione per rafforzare le loro sentenze: inserimento in un contesto giuridico internazionale, individuare un nucleo di tutela comune (diritto transnazionale).

Sentenze che dichiaravano incostituzionali delle norme penali che incriminavano le relazioni tra persone dello stesso sesso. Supreme Courts of US. Lawrence vs Texas 2003.

Per la prima volta la Corte Suprema americana guarda oltre confine e si colloca nel panorama di tutela dei diritti transnazionale. C’era un caso Bowers, pochi anni prima, situazione simile, e la Corte Suprema risponde che non si può rivendicare un diritto che non c’è nel common law. Lawrence dice che il punto di diritto non è il diritto a un determinato tipo di relazioni, questo non è affare del diritto costituzionale, è una questione di autodeterminazione.

La Corte, per rafforzare le proprie argomentazioni, si riferisce alla Corte europea dei diritti dell’uomo, Dudgeon v UK 89, di cui gli Stati Uniti non fanno parte, dunque non sono vincolati, ma si sa che la Corte gode di un’autorevolezza indiscussa. “La sentenza in Bowers non è in sintonia con la civiltà occidentale” (è un riferimento alla western legal traditions).

Le corti hanno fatto piazza pulita delle norme penali sull’omosessualità sempre riferendosi ad altre corti: India, no privacy, no dignità, si ricavano oltre confine ⇒ Canada, CEDU. Sud Africa 1998, ci si riferisce all’abrogazione in Inghilterra e in Scozia.

Le corti si pongono il problema: qual è il diritto in questione? In effetti è cherry picking ⇒ non si guarda certo all’ordinamento giuridico dell’Arabia Saudita.

Per quanto riguarda il riferimento a giudici stranieri, la reazione fu forte: il Parlamento aveva presentato un disegno di legge, mai approvato, che avrebbe vietato la comparazione. Si pone dunque la questione degli interventi del Congresso nella Corte Suprema.

Anche l’Italia guarda fuori dall’ordinamento italiano, appartenenti all’UE, appartenenti al sistema di civil law, appartenenti CEDU ⇒ comparare è più naturale ⇒ sentenza 161 1985. Legge di rettifica dei dati anagrafici nei confronti di transessuali, sollevata dal tribunale essendo il cambiamento di sesso contrario alla natura delle cose, la Corte respinge la questione guardando oltre confine.

La CdG, con il riferimento ai diritti fondamentali europei, riesce a far entrare anche i diritti fondamentali ⇒ tradizioni costituzionali comuni, diritto transnazionale. No riconoscimento ufficiale ⇒ 1969 Stauder. Si respinge la questione perché non si violano i diritti fondamentali.

• Parlamenti. Vanno a vedere che cosa si è fatto in alcuni ordinamenti stranieri ⇒ presupposto della comparazione, si isola il tertium comparationis ⇒ si definiscono le caratteristiche, ad esempio del testamento biologico.
• Assemblee costituenti. Anche la nostra aveva comparato, ad esempio, sulla magistratura, sulla Corte costituzionale.

Perché si compara

• Lo prevede la Costituzione. [Es. Costituzione Sud Africa 1996, Costituzione Spagna, Costituzione Portogallo 1976 nasce come costituzione socialista, revisione costituzionale 82 modello liberale]
• Intrecci tra ordinamenti.

Come si compara

Si deve aver chiaro che due istituti possono essere diversi, chiamarsi diversamente ma possono servire alla stessa cosa; ci sono regole non necessariamente scritte, ad esempio le Corti costituzionali ⇒ si chiamano in modi diversi, le regole sulla loro composizione sono diverse e le loro caratteristiche sono diverse, ma sono lì tutte per la stessa funzione.

Elementi determinanti, senza i quali gli istituti sarebbero diversi, ed elementi fungibili, che possono essere diversi ma non sono così incidenti sull’istituto. Forma di governo parlamentare: e.d. fiducia ≠ elezione diretta capo dell’esecutivo; e.f. monarchia = repubblica.

Grazie agli elementi determinanti si può individuare un tertium comparationis. La comparazione va comunque oltre la descrizione, si occupa di cercare le funzioni.

È necessario andare oltre gli elementi linguistici ⇒ leggi organiche: it. disciplinare in modo organico una materia, ma fr. e es. leggi che si occupano di materie stabilite dalla Costituzione con maggioranze particolari; in fr. va al vaglio automatico del Conseil Constitutionnel.

Questo vale anche per le sentenze della Corte costituzionale. Sono presenti molti false friends. Roe v. Wade 1973 ⇒ interruzione volontaria di gravidanza negli USA era reato, anche in Italia la Corte era intervenuta con un’interpretazione evolutiva prima della legge del 78.

Il concetto cardine grazie a cui è diritto della donna, in certe situazioni, interrompere una gravidanza non voluta non era facile, considerata la datazione della Constitution americana, che non prevede diritti sociali. ⇒ In Italia la Corte Costituzionale aveva usato l’art. 42. Viene usato nella sentenza il diritto alla privacy, che viene trovata nella penombra del 14 emendamento. La personal privacy include le decisioni sull’aborto. La privacy, in questo caso, non è la riservatezza. Traducibile con diritto all’autodeterminazione nella vita privata.

Termini interpretabili solo alla luce della loro funzione dell’istituto che indicano nell’ordinamento.

“Figlio” della comparazione è il diritto transnazionale: è un nucleo di diritti tutelato a livello statale, sovranazionale ed internazionale in cui concorrono diverse voci, è uno “spettro corale”.

Conseguenze: il giudice non considera più esclusivamente il diritto di produzione statale, ad esempio decidere se i trattamenti della polizia sono crudeli, inumani e degradanti ⇒ principio della CEDU.

Rimane comunque un margine di apprezzamento soprattutto su questioni eticamente controverse. In Irlanda è reato abortire, ma l’Irlanda non può impedire alle irlandesi di andare all’estero per abortire. L’esistenza del nucleo di diritti comuni impone agli Stati di limitare la propria sovranità.

È il risultato di un’operazione di comparazione. Tutela dei diritti fondamentali che emerge con modalità multilivello. Ci sono diritti da cui non si può dare una disciplina transnazionale, ma ci si riferisce agli Stati, questo per garantire un nucleo di tutela fondamentale ⇒ il nucleo essenziale dei diritti.

Caso Lautsi ⇒ non c’è una tutela comune della laicità, appartiene al margine di apprezzamento. Caso Handyside ⇒ viene ritirato un libro scolastico e per questo l’editore va alla Corte europea dei diritti dell’uomo ⇒ secondo la Corte questo rientra nel margine di apprezzamento degli Stati, sarebbe contrario se non ci fossero motivazioni.

Corte Costituzionale ⇒ chiede all’INPS un’indennità di accompagnamento, essendo in stato vegetativo ⇒ carta di soggiorno che si può dare solo in presenza di un lavoro. La cittadina albanese vince perché è irragionevole subordinare una prestazione assistenziale per l’inabilità al lavoro alla presenza di un reddito, si viola anche l’art. 10 c.1 ⇒ consuetudini internazionali, rinvio mobile, non c’è un documento fisso.

Tra le norme del diritto internazionale generalmente riconosciute rientrano le norme che garantiscono che gli stranieri legittimamente soggiornanti non siano discriminati, no limitazioni per diritti fondamentali.

Costituzione

Tratti essenziali: costituzione in cui c’è l’allocazione dei poteri e la tutela dei diritti. Es. Norma fondamentale tedesca: principi dello Stato ⇒ allocazione dei poteri, tutela dei diritti.

Costituzionalismo ⇒ ancora ha un significato la presenza o meno di una costituzione. Ci sono costituzioni che non contengono tutela ma solo allocazione dei poteri. Norma fondamentale che contiene i principi, è la norma a cui ci si riferisce per individuare i diritti fondamentali e garantiti, rappresenta il DNA dell’ordinamento.

Cosa diversa è la Costituzione vivente dalla Costituzione formale: caso Mancuso ⇒ sfiducia al ministro e non al governo. Non ci si può limitare alla carta, ma bisogna vedere come la realtà politica dell’ordinamento si muove ⇒ lo Statuto Albertino era una costituzione che però fu stravolta dal fascismo, le libertà borghesi sono stravolte.

Costituzione materiale: Mortati, ha a che fare con la possibilità di vigenza: forza normativa della volontà politica, nucleo di obiettivi che regge l’ordinamento positivo. ⇒ La costituzione è determinata dalla volontà delle forze politiche di tradurre il programma costituzionale in efficacia. Si tratta di un collante.

1976 Portogallo ⇒ rivoluzione dei garofani ⇒ democrazia ⇒ l’intento era fondare un ordinamento molto vicino all’ordinamento socialista ma c’era una clausola per cui dopo 6 anni si sarebbe cambiata la costituzione ⇒ 1982 ⇒ si cambia il cuore della costituzione e si ottiene un ordinamento sostanzialmente liberale.

Storia

Le garanzie costituzionali e gli equilibri costituzionali nascono dalla storia inglese ⇒ limitare i poteri per avere dei diritti. Il Regno Unito non avrà comunque mai una costituzione scritta.

Altri due eventi traumatici sono poi rilevanti: rivoluzione americana, rivoluzione francese ⇒ sostrato ideologico del costituzionalismo moderno. Carte che sono il DNA del costituzionalismo.

Le carte dicono cose simili: sostrato filosofico-ideologico, transita da questi documenti sino alle nostre costituzioni: si nasce liberi, i diritti non sono attribuiti ma li abbiamo in quanto esseri umani, in quanto possediamo un’intrinseca dignità di esseri umani, Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo 1948.

Diverse possibili concezioni di Costituzione

1. Es. italiana: è una svolta rispetto al passato, rigida, accordo politico, garantita, Corte Costituzionale che vigila.
2. Es. URSS: costituzione che si innesta su uno Stato destinato a scomparire, dal 17 in poi ci sono carte ma sono “costituzione bilancio” ⇒ dove siamo arrivati con il processo di smantellamento dello Stato? Partito fortissimo, no dissenso.
3. Costituzioni nelle autocrazie con religione di Stato.
4. Paesi scandinavi, avere una religione di Stato non rende la Norvegia uguale agli emirati arabi.

Magna Charta 1215: non si possono imporre tasse senza un coinvolgimento delle classi produttive. Ha avuto una costituzione intesa come limite al potere senza aver bisogno di una carta rigida ⇒ la costituzione inglese è una stratificazione di regole, di documenti e di consuetudini, Constitutional Convention.

Non si sente la necessità di formalizzare le regole, il Parlamento nonostante sia “the King in the Parliament” è il padrone. Non c’è una Corte costituzionale, ma ci sono altri tipi di garanzia. Nell’ordinamento britannico è stata approvata una legge ordinaria, “Human Rights Act”.

Costituzione americana = Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, richiamata anche dal Conseil Constitutionnel = UK. Nascono come esigenze di tassazione e rappresentazione.

⇒ Sostrato ideologico comune: eguaglianza che preesiste all’ordinamento, diritti inalienabili e naturali, consenso dei governati, diritto di resistenza, habeas corpus. ⇒ Costituzione italiana art. 2, tranne diritto di resistenza, si riconoscono nuovi diritti, salute, orientamento sessuale, con l’utilizzo di questo articolo e degli altri articoli.

Organizzazione dei poteri. Oggi non c’è più una divisione netta tra esecutivo e legislativo, è molto importante però che esista una tutela della minoranza, devono esserci pesi e contrappesi; distinzioni tra Stato e potere militare, distinzione tra Stato e religione.

Come si garantiscono queste caratteristiche all’ordinamento

⇒ Stato liberale di diritto. ⇒ Meccanismi ancora presenti. [Presente anche nella CEDU]

• Carte scritte.
• Compiti minimi. Nei primi ordinamenti dello Stato di diritto ⇒ diritti e libertà negative ⇒ proprietà, libertà, manifestazione del pensiero ⇒ lo Stato si astiene, ma in realtà l’ordinamento predispone degli apparati di garanzia.
• Separazione dei poteri.
• Proporzionalità delle pene.
• Presunzione di innocenza.
• Riserva di legge per la limitazione di diritti personali.

Stato liberale di diritto ⇒ rimangono alcuni nodi problematici:

1. Suffragi limitati. Proprietà, alfabetizzazione. L’uguaglianza è dichiarata ma non effettiva.
2. I giudici non sono indipendenti, buche de la loi ⇒ mito della legge generale ed astratta.
3. Opposizione parlamentare è poco strutturata.
4. Poca capacità di questo genere di Stato ad adattarsi ai cambiamenti sociali.

Nello Statuto Albertino non c’è una gerarchia delle fonti: decreti legge ⇒ non erano previsti ma sono comunque spesso utilizzati, decreti legge su materie generali; decreti catenaccio, decreti urgenti; decreti legge ad personam, 1882 Rossini scrive “Il barbiere di Siviglia” e i diritti spettano al liceo musicale di Pesaro, nel 1896 i diritti d’autore scadono e il liceo non ha più introiti, si fece un decreto legge.

Né una vera e propria garanzia di costituzionalità: le leggi razziali non erano in linea con lo Statuto, ma è stato comunque possibile approvarle, art. 24 Statuto Albertino. Non c’era un’autorità che difendesse lo Statuto.

Per questo è stato possibile lo stravolgimento attuato dal fascismo anche se è pur vero che la costituzione materiale era del tutto diversa dallo Statuto: annullamento del potere del Parlamento, obbligo di associazione.

Esempio palese: decretazione dello stato d’assedio ⇒ si limitavano i diritti di manifestazione del pensiero, si vieta lo sciopero ⇒ alle volte le corti reagirono, ma sono episodi limitati. 1900 interventi su libertà di associazione, manifestazione del pensiero, vieta lo sciopero. Si era tentato di presentare una legge, ma la legge non viene approvata e il Parlamento chiude i lavori, il governo alla riapertura ripropone lo stesso decreto legge.

La Cassazione deve decidere su un cittadino imputato per le leggi sulla manifestazione del pensiero ⇒ alcune corti dicono che la necessità giustifica, la Cassazione di Roma usa un argomento formale, il disegno di legge doveva essere presentato in maniera diversa, non poteva esser ripresentato uguale dopo la chiusura dei lavori.

Il decreto legge era utilizzato anche nel 1924: si approva una norma che limita moltissimo la libertà di stampa, il problema era che non ci fossero leggi che limitino l’editoria, giustificazione: gravi danni politici che attentano alle istituzioni politiche e rendono più complesso l’ordine pubblico, bisogna garantire l’ordine pubblico e la fiducia nelle istituzioni. Non c’era un giudice che decideva.

1) Diritti riconosciuti e inviolabili ⇒ si tratta di un concetto-valvola ⇒ permette alle Costituzioni di “prendere aria”. Esempio 1. Buon costume ⇒ limitazione libertà di espressione del pensiero. Esempio 2. Libertà religiosa è garantita dalla Corte ma non l’ateismo, dopo alcune sentenze la Corte farà overruling. Consentono alla Costituzione di essere coerente con i cambiamenti sociali.

2) La costituzione contiene regole con cui la maggioranza può decidere, ma anche i principi da cui la maggioranza non può discostarsi, per tutelare valori e interessi che non sono appannaggio della maggioranza. Questo potere di limitare le maggioranze manca nello Stato di diritto.

3) È lo stesso ragionamento sulla normativa antiterrorismo nel periodo della BR, contro libertà personale e presunzione di innocenza, la Corte Costituzionale usa sempre la necessità.

Stato costituzionale di diritto

Costituzione garantita da una Corte costituzionale. Si comprende che bisogna essere diffidenti nel confronto del potere politico. Cambia il ruolo del giudice. Il giudice è soggetto alla legge, che sia conforme alla Costituzione: questa è la ratio del controllo costituzionale.

Controllo di costituzionalità, non necessariamente giudice ad hoc ⇒ Corte Suprema non lo è. Non esiste un solo modo per far valere la discrasia tra norme e costituzione, c’è sempre un giudice che attribuisce conseguenze a questa antinomia.

• IT. La norma viene annullata.
• USA. La Supreme Court può statuirne l’incostituzionalità che verrà rispettata da tutti i giudici.

Modelli del controllo che si possono trovare

• Controllo diffuso. Non c’è un giudice ad hoc. USA. Judicial review of legislation. Leading Case ⇒ Marbury vs Madison 1803. Precedente: è un caso isolante, il giudice Coke è immediatamente trasferito. A Londra una legge permette al Royal College of Medician di giudicare chi pratica l’arte medica e punisce gli unlicensed. C’è un medico che esercita a Londra e non è iscritto, va da un giudice e dice che il Royal College of Medician è sia parte in causa