Diritto costituzionale 2 - preparazione esame

Fonti del diritto

Fonti dell’ordinamento repubblicano, Maurizio Pedrazza GorlerPotere giudiziario —> Appunti + saggLEZIONE 1 (4/10)

Fonti di produzione

Le fonti di produzione sono atti e fatti idonei a produrre diritto secondo le norme di diritto oggettivo. In questa categoria distinguiamo le fonti atto e le fonti fatto.

Le fonti atto consistono in atti giuridici ossia manifestazioni di volontà imputabili a soggetti determinati specificamente destinati a porre norme di diritto oggettivo. La legge (statale) è ad esempio una fonte atto e consiste in una manifestazione di volontà da parte del Parlamento. La nostra Costituzione all’art 71 quando parla di leggi fa riferimento alle leggi statali. Non esistono solo quelle. Esistono anche le leggi regionali. È fonte atto anche il decreto legge che consiste nella manifestazione di volontà dell’organo Governo. È atto normativo con forza di legge deliberato dal Governo e poi emanato dal Presidente della Repubblica (promulgare/emanare).

Le fonti fatto consistono in fatti strettamente intesi. La produzione normativa deriva da fatti ossia eventi, accadimenti naturali o umani. Un esempio ne è la consuetudine consistente nella ripetizione costante e uniforme da parte della generalità dei soggetti di una condotta tenuta spontaneamente con la convinzione che essa è giuridicamente vincolante. La consuetudine è composta di due elementi: un elemento oggettivo/materiale che è rappresentato dalla ripetizione costante da parte della generalità dei soggetti di un determinato comportamento (usus diuturnitas) e un elemento soggettivo/psicologico che consiste nella convinzione che la condotta è giuridicamente vincolante. Vi sono più tipi di consuetudine: un esempio è dato dalla consuetudine costituzionale in merito alla cui esistenza si è pronunciata la Corte costituzionale, dagli usi commerciali che regolano materia già disciplinata dalla legge negli spazi lasciati liberi dalle fonti scritte in quanto richiamati da esse.

Fonti di cognizione

Le fonti di cognizione sono testi ossia i documenti che contengono e danno conoscenza alle norme prodotte dalle fonti di produzione come la Gazzetta Ufficiale, la Raccolta Ufficiale degli atti normativi della Repubblica, i Bollettini Ufficiali delle Regioni e la Raccolta Ufficiale degli usi.

Fonti tipiche e atipiche

Le fonti tipiche intendiamo gli atti in cui la forma e l’efficacia sono collegati in modo tipico. Cosa si intende quando si parla di forma di un atto? Si fa riferimento innanzitutto al nomen iuris cioè al nome, alla denominazione (es. legge costituzionale, decreto legge ecc.), poi ai soggetti ossia agli organi dai quali promana l’atto (es. Parlamento, Governo ecc.), infine al procedimento di formazione: ogni atto fonte ha un procedimento di formazione. L’efficacia, o forza, è la capacità di innovare l’ordinamento giuridico e di resistere all’innovazione di altre fonti e si distingue tra forza attiva e forza passiva. Forza attiva è la capacità di innovare l’ordinamento, forza passiva è la forza di resistenza.

Le fonti atipiche sono caratterizzate da una scissione tra la forma e l’efficacia. Bisogna distinguere tra atipicità in senso stretto e atipicità in senso lato. La prima indica la dissociazione tra la forma e l’efficacia. Lo sono le leggi di esecuzione delle direttive europee le quali hanno una capacità di resistenza che è superiore al tipo normativo ossia alla legge statale. Le fonti europee prevalgono sulle fonti interne. Le direttive europee sono fonti europee e per essere recepite nello Stato italiano abbisognano di una legge dello Stato italiano stesso.

Esempi di fonti atipiche

Esempio di fonte atipica è la legge tributaria. Essa è sottratta al referendum abrogativo (di cui all’ART 75 =/ referendum costituzionale ART 138). Quest’ultimo viene utilizzato per abrogare leggi o atti aventi forza di legge. Tuttavia, non tutte le leggi ordinarie sono sottoponibili a referendum abrogativo come appunto la legge tributaria. Come mai? Se dovessero chiedere alla popolazione se vogliano pagare o meno quel tributo cosa voterebbero?

Le leggi tributarie presentano una forma di atipicità in senso stretto: il referendum abrogativo o per meglio dire l’atto risultante dal referendum abrogativo non può avere nessuna incidenza sulle leggi tributarie (non può abrogare la legge tributaria). Quando si parla di atipicità si dovrebbe distinguere tra atipicità in senso stretto quando si vuole indicare il fenomeno appena descritto (atto fonte che registra una dissociazione tra forma ed efficacia) e atipicità in senso lato per indicare qualsiasi difformità dal tipo normativo.

Fonti rinforzate

Le leggi costituzionali di adozione degli Statuti delle Regioni speciali (Trentino, Friuli ecc.) sono caratterizzate dal nomen iuris. Hanno un’efficacia limitata territorialmente: lo Statuto avrà efficacia sul territorio, mentre una legge costituzionale avrà efficacia su tutto il territorio nazionale.

Le fonti rinforzate presentano una o più varianti del procedimento di formazione. Si inserisce una variante in qualcosa di particolare in una delle fasi che precedono la deliberazione. Per esempio, si possono citare gli Statuti delle regioni ordinarie. Noi abbiamo degli Statuti che sono delle leggi regionali. ART 123.2 che disciplina il procedimento di approvazione degli statuti. Afferma che è richiesta doppia deliberazione da parte del consiglio regionale. Questa rappresenta una sorta di atipicità in quanto per l’approvazione delle leggi statali serve una sola deliberazione da parte di entrambi i rami del parlamento, in questo caso invece due.

ART 132.1 si occupa delle leggi costituzionali di variazione territoriale delle Regioni: sono inseriti dei passaggi che non ci sono per le leggi costituzionali tipiche ad esempio deve essere acquisito il parere dei consigli regionali come nel caso di proposta di fusione o distacco di regioni.

Legge di amnistia e indulto: si parla anche in questo caso di legge rinforzata anche se in modo diverso dai “rinforzi” che abbiamo visto. Qual’è la particolarità di quest’ultima? Per essere deliberata richiede una maggioranza più elevata (maggioranza dei 2/3) rispetto a quella normalmente richiesta per approvare le leggi statali ordinarie (maggioranza semplice). La quota in più di voti costituisce il “rinforzo”.

ART 81 quale risultante dalla revisione costituzionale del 2012 (pareggio di bilancio, è stato cambiato l’art 81). Si richiede la maggioranza assoluta (metà +1) per la sua approvazione.

Rapporto di gerarchia e concorrenza

Nell’ambito del sistema delle fonti del diritto abbiamo una fonte sovraordinata e una fonte sottordinata. La Costituzione è revisionabile, ma non tutta, una parte non è sottoponibile al procedimento di revisione. Esistono dei limiti alla revisione costituzionale.

Fonti primarie sono quelle immediatamente subordinate a quelle di grado costituzionale (leggi statali, atti equiparati alle leggi statali cioè atti con forza di legge del governo ossia decreto legge e decreto legislativo e regolamenti parlamentari) mentre fonti secondarie sono quelle sottordinate a quelle primarie (regolamenti governativi). Per i regolamenti ministeriali si parla di fonti di terzo grado.

Esistono anche le fonti europee, fonti esterne allo Stato. Per ora prendiamo in considerazione le fonti statali. Un altro tipo di rapporto tra le fonti è il rapporto di concorrenza: bisogna fare una distinzione tra concorrenza verticale e concorrenza orizzontale. La prima si instaura tra fonti di grado diverso (es. tra legge costituzionale e legge ordinaria interviene la prima) mentre la seconda si ha invece tra fonti dello stesso grado (es. tra legge e decreto legge).

Ci può inoltre essere nei rapporti tra le fonti una riserva: può succedere che un determinato oggetto sia riservato specificamente ad un determinato atto fonte ad esempio l’organizzazione interna delle Camere è disciplinata dai regolamenti parlamentari (della camera e del senato) ed esiste una riserva perché solo il regolamento della camera e del senato può disciplinare quell’oggetto. La legge ordinaria, anche se fonte primaria, non può entrare in quell’ambito appunto perché vi è una riserva stabilita dalla costituzione che rappresenta la norma sulla produzione. Attribuisce al potere di disciplinare una specifica materia alla competenza di una fonte determinata escludendo tutte le altre fonti.

Riserva di legge

Riserva di legge costituzionale: alcuni ambiti materiali sono riservati alla legge costituzionale. Ci sono alcuni articoli della costituzione che dicono che un determinato oggetto deve essere disciplinato da una legge costituzionale. ART 96 conclude dicendo “..secondo le norme stabilite con legge costituzionale” ciò significa che c’è una riserva costituzionale.

Riserva di legge: l’ambito materiale coperto da riserva deve essere disciplinato dalla legge o da un atto equiparato alla legge ossia un atto del governo con forza di legge. In dottrina c’è anche chi ha dato una definizione rigorosa di riserva di legge: solo il parlamento con legge propria possa disciplina la materia sottoposta a riserva (come art 25 cp). La riserva di legge ha una funzione di garanzia. In quanto il prodotto normativo è prodotto dal parlamento, costituito dai nostri rappresentanti; la stessa dialettica parlamentare è fonte di garanzia. Non c’è una persona che impone e gli altri eseguono, tutti i parlamentari sono posti allo stesso livello, tutti possono concorrere alla formazione della legge, c’è una maggioranza e una opposizione. L’atto normativo risultante offre così ampie garanzie. Rappresenta quindi una garanzia anche contro gli abusi del potere.

Riserva di legge sta a significare che in un determinato ambito può intervenire non solo la legge ma anche gli atti con forza di legge del governo. Chi sostiene questa tesi estensiva non è che sia insensibile al valore delle garanzie; è vero che il governo può adottare atti con forza di legge però si osserva che poi c’è un controllo da parte del parlamento: il decreto legge è un atto adottato in casi di necessità ed urgenza che ha un’efficacia limitata nel tempo, in un termine di 60 giorni, entro il quale il parlamento deve convertire il decreto in legge.

Orientamento della Corte costituzionale: la garanzia della riserva di legge è soddisfatta anche dagli atti con forza di legge del governo.

Riserva di legge assoluta e relativa

Riserva di legge assoluta sta a significare che l’intera materia coperta da riserva deve essere disciplinata dalla legge o da un atto equiparato alla legge, in pratica da una fonte primaria (salvo un ristretto spazio concesso ai regolamenti governativi di stretta esecuzione). Per quanto riguarda la riserva di legge relativa la materia deve essere disciplinata dalla legge o da un atto ad esso equiparato per quello che riguarda i principi mentre per quanto concerne il dettaglio esso può essere regolato da una fonte primaria o da una fonte secondaria (legge ordinaria, atto ad essa equiparato, regolamento governativo). I principi devono essere sempre regolati da fonte primaria. È il legislatore che decide se regolare lui stesso la materia o meno. La distinzione tra riserva di legge assoluta e relativa non si trova in Costituzione, non c’è nessun articolo che distingue i due casi. La qualificazione della riserva è stabilita dall’interprete: dottrina e giurisprudenza classificano di volta in volta. In base a quale criterio si stabilisce una riserva assoluta piuttosto che relativa? In dottrina è stato proposto più di un criterio: quello più persuasivo è quello basato sull’oggetto della riserva. Se si tratta di una materia delicata che coinvolge diritti fondamentali deve ritenersi che la riserva sia assoluta; negli altri casi la riserva dovrebbe ritenersi una riserva relativa. Sono esempi sicuri di riserva di legge quelli previsti dall’ART 13 cost. che disciplina la libertà personale (ricordiamo dallo studio dell’anno scorso che la libertà personale è assistita dalla riserva di legge e dalla riserva di giurisdizione —> solo nei casi previsti dalla legge può essere ristretta la libertà personale di una persona), dall’ART 14 cost. che disciplina la libera di circolazione, dall’ART 25 cost., dall’ART 48 cost. ecc.

L’ART 23 stabilisce che nessuna prestazione patrimoniale o personale può essere imposta se non in base alla legge: questa è considerata riserva di legge relativa; altro esempio è dato dall’ART 97 secondo cui i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge. Ci sono casi in cui le opinioni dottrinali sono differenti: è il caso dell’ART 16 e dell’ART 108.1.

Riserva di legge semplice e rinforzata

È semplice quando la costituzione si limita a stabilire che quell’oggetto/materia deve essere disciplinato dalla legge, le espressioni letterali possono essere differenti (“in base alla legge..”, “secondo disposizioni di legge..”), come nel caso dell’ART 23. L’ART 97 non si limita a dire “i pubblici uffici.. secondo disposizioni di legge” ma aggiunge “..in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”: da una descrizione su come deve avvenire. Si parla di riserva di legge rinforzata laddove la riserva di legge sia unita alla riserva di giurisdizione (per i diritti di libertà ci sono due fondamentali garanzie: riserva di legge e riserva di giurisdizione: riserva di legge sappiamo cosa vuole dire mentre per riserva di giurisdizione si intende che serve un atto motivato dell’autorità giudiziaria per procedere ad esempio alla limitazione della libertà). Nell’ART 13 dove abbiamo un’unione di due riserve possiamo parlare di riserva di legge rinforzata.

Un’altra distinzione è tra riserva esplicita e riserva implicita: esplicita quando la costituzione dice esplicitamente che quella materia deve essere disciplinata dalla legge (tutti gli esempi fatti finora ne sono un esempio); l’ART 18 prevede invece implicitamente una riserva di legge così come l’ART 33.2.

Ci sono rari casi in cui si ritiene che via sia una riserva di legge formale: solo la legge formale, ossia quella del Parlamento, può disciplinare la materia (non possono intervenire gli atti con forza di legge del governo che non sono legge in senso formale, ma in senso sostanziale perché ne hanno la forza) come accade per gli ART 76 - 77 - 80 - 81.

Può essere che tra fonti del diritto ci siano dei contrasti: sullo stesso oggetto una legge costituzionale disponga in un senso e una legge ordinaria disponga in modo diverso. Abbiamo quindi una situazione di contrasto. Come si risolvono? Criteri di risoluzione delle antinomie tra fonti del diritto.

Criterio gerarchico e cronologico

Criterio gerarchico: in base a tale criterio la fonte di grado superiore prevale su quella di grado inferiore. Prevale in che modo? Ci sono due ipotesi:

• La fonte di grado superiore è successiva nel tempo (caso di una legge ordinaria del 1990 e legge costituzionale del 1998). In questo caso abbiamo due fonti di grado diverso che dispongono in maniera difforme sulla stessa disciplina. La fonte di grado superiore e successiva abroga la fonte di grado minore precedente (fenomeno della abrogazione).
• La fonte di grado superiore è precedente nel tempo: si verifica il fenomeno della invalidità. La fonte di grado inferiore e successiva diventa invalida. Quando si parla di illegittimità costituzionale (caso in cui si afferma che la disposizione contenuta dell’articolo è invalida..) si fa riferimento al fenomeno dell’invalidità. Qualcuno deve accertare l’invalidità. Già nel 2005 i costituzionalisti si sono resi conto che la legge elettorale denominata Porcellum era incostituzionale ma continuava a produrre i suoi effetti: si è dovuta aspettare la sentenza della Corte costituzionale affinché potesse essere sostituita. Poi sostituita con l’Italicum.

Criterio cronologico: esso risolve i contrasti tra fonti del diritto collocate allo stesso livello nella scala gerarchica e concorrenti nella competenza. La fonte successiva prevale su quella precedente in caso di contrasto. Si verifica il fenomeno della abrogazione.

Abrogazione

Abrogazione è un fenomeno giuridico che consiste nella cessazione di efficacia dell’atto fonte. Abrogare significa far cessare l’efficacia a partire dalla data di decorrenza degli effetti abrogativi. Con la sentenza 49/1970 la Corte costituzionale ha affermato che l’abrogazione non tanto estingue le norme quanto piuttosto ne delimita la sfera materiale di efficacia e quindi l’applicabilità ai fatti verificatisi sino ad un certo momento nel tempo. L’abrogazione non comporta quindi la cancellazione della norma, comporta una limitazione temporale della sua efficacia. Quindi la norma abrogata non potrà più applicarsi ai fatti accaduti successivamente alla data di decorrenza degli effetti abrogativi mentre continuerà ad applicarsi ai fatti verificatisi in precedenza.

Del fenomeno dell’abrogazione se ne parla nell’ART 15 delle disposizioni generali del codice civile dove si dice che le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore. L’abrogazione può essere espressa ed esplicita ma anche tacita ed implicita.