Diritto comparato

1. Comparazione

3 domande:

• 1. Perché bisogna comparare: funzione svolta dal diritto e dal fatto in sé di comparare.
• 2. Che cosa: oggetto, che cosa compara e che cosa può/non può comparare.
• 3. Come: metodo, come fare comparazione.

Il diritto comparato non è il diritto straniero. Diritto straniero è un presupposto necessario per lo studio del diritto comparato, ma lo studio del diritto straniero non è di per sé comparazione e per poter svolgere comparazione è necessario studiare i formanti di un ordinamento giuridico.

I formanti sono atti/comportamenti che danno forma ad un determinato ordinamento giuridico: formante legislativo; giurisprudenziale, sentenze/decisioni varie corti e corti supreme; dottrinale, studio della dottrina che contribuiscono all'evoluzione dell'ordinamento in un senso e nell'altro.

Il formante giurisprudenziale caratterizza il modello di Common law, ciò che dicono e interpretano le corti, mentre il legislativo quello romano-germanico, Civil law, cioè la produzione legislativa del governo. Il diritto comparato è una disciplina recente, il suo studio risale al 1869, la cui nascita è 1900, anno in cui si tenne il primo congresso di diritto internazionale comparato a Parigi.

La comparazione come scienza o metodo

La comparazione è o non è una scienza a se stante?

Per De Vergottini la comparazione è scienza giuridica a se stante, in quanto ha un suo proprio oggetto di studio della pluralità degli oggetti giuridici esistenti, raggruppati in famiglie e modelli distinti, modellizzazione dei diversi istituti. L'alternativa è considerare il diritto comparato come metodo la cui materia è diritto pubblico, a cui si applica il metodo della comparazione.

Per Bognetti il metodo della comparazione è (v slide).

La comparazione come scienza e metodo è stata vinta da chi sostiene che sia una scienza, scollegandolo dal diritto pubblico.

Le differenze tra diritto pubblico e privato comparato: il diritto privato riguarda singoli individui e singoli istituti, contratti, clausole vessatorie…, mentre nel diritto pubblico la comparazione riguarda i modi attraverso cui i diversi ordinamenti disciplinano l'organizzazione del potere e la posizione degli individui e dei gruppi in relazione al potere e le varie forme di governo.

Perché comparare

Perché comparare?

• 1. Per conoscere, obiettivo principale.
• 2. Per l'utilizzazione dei risultati ottenuti, funzione secondaria.
• 3. Conoscenza teorica e classificazioni.
• 4. Miglioramento relazioni internazionali.
• 5. Ausilio per la preparazione di testi normativi.
• 6. Ausilio per l'armonizzazione e unificazione di normative.
• 7. Comprensione di istituti dell'ordinamento.
• 8. Comprensione realtà straniere.

A chi e per cosa serve?

• 1) Dottrina, fini conoscitivi di altri ordinamenti.
• 2) Legislatore, migliore predisposizione della normativa interna.
• 3) Giudice, tecnica interpretativa della normativa interna e utilità per la formazione della sentenza.

Cosa comparare

Cosa comparare?

Si può fare comparazione interna ad un determinato ordinamento giuridico? Sì, attraverso la comparazione di ordinamenti regionali.

L'oggetto deve essere le leggi per come sono state approvate, law in the books, o per come vengono attuate, law in action. Es. CNEL o regioni.

In relazione all'oggetto il diritto pubblico può essere comparato microcomparazionalmente o macrocomparazionalmente, in relazione all'ambito spaziale, o diacronica, storica da cui non può prescindere, e sincronica, situazione attuale di due/più ordinamenti e li mette in comparazione.

Come comparare

Come comparare? Tertium comparationis.

Bisogna individuare un ovvero individuare gli istituti da comparare, es. bicameralismo in Italia e USA: per prima cosa bisogna sapere che cos'è il principio bicamerale, ovvero il tertium comparationis, in seguito si raffronta ciò che già si conosce, comparatum, con quello che ancora non si conosce, comparandum.

2. Forme di stato

Diacronica sincronica.

Forma di stato: chiave, evoluzione tempo, e comparazione dei diversi ordinamenti che esistono in un determinato momento: regionalismo e federalismo.

La forma di stato è un rapporto che intercorre tra gli elementi costitutivi dello stato:

• 1) Popolo.
• 2) Territorio.
• 3) Potere sovrano, imperio.

Il rapporto determina una forma piuttosto che un'altra.

Costantino Mortatti diceva che sono date da chi detiene il potere e chi ne è assoggettato. Non cambia il rapporto tra gli elementi costitutivi in quanto vi è sia il popolo, sia il territorio che il potere d'imperio. Il bilanciamento di chi ha il potere e chi ne è assoggettato determina una certa forma di stato. Può essere data anche dai principi e dai valori cui lo stato ispira la sua azione. Questa visione è in chiave finalistica: anche in questo caso non cambia l'approccio di fondo. La finalità avrà calibrato il rapporto tra il popolo e il potere d'imperio.

Le forme di stato possono essere classificate in base alla rappresentatività del capo dello stato: distinzione tra monarchie e repubbliche, Machiavelli 1500: "tutti gli stati che hanno imperio sugli uomini sono o sono stati repubbliche o principati", ovvero un sistema nel quale il vertice dello stato non è rappresentativo.

Un'altra modalità per determinare le forme di stato può essere attraverso la classificazione diacronica: ricostruzione dell'evoluzione delle forme di stato che può essere graduale e continuativa o a volte subisce fratture nel corso della storia.

La classificazione sincronica invece, vede come il potere politico è articolato in un determinato territorio. Questa forma di studio porta ad analizzare ordinamenti che hanno una minore o maggiore capacità di distribuire il potere: se la capacità è

• Minore: si avrà un ordinamento accentrato.
• Media: si avrà un ordinamento regionale.
• Massima: si avrà un ordinamento federale.

Il concetto di forma di stato deve essere distinto dalla forma di governo: la forma di stato è il rapporto che intercorre tra i diversi ordinamenti dello stato, mentre la forma di governo è il rapporto che intercorre tra gli organi costituzionali dello stato, Parlamento, Governo e capo dello stato.

Si tratta di elementi e aspetti complementari, da tenere distinti, in quanto si possono avere ordinamenti che hanno la stessa forma di stato, ma diversa forma di governo, Italia e America: repubblica entrambi, ma in Italia parlamentare, America presidenziale. Oppure ordinamenti che hanno diversa forma di stato, ma medesima forma di governo, Italia e Inghilterra: Repubblica e Monarchia, ma in entrambi gli ordinamenti la forma di governo è quella parlamentare.

Classificazione diacronica

Classificazione diacronica: dal punto di vista della loro evoluzione storica, le forme di stato si suddividono in:

• 1. Stato assoluto.
• 2. Stato di polizia.
• 3. Stato liberale.
• 4. Stato autoritario.
• 5. Stato totalitario.
• 6. Stato democrazia pluralista.
• 7. Stato sociale.

L'evoluzione diacronica ha portato una crescita delle tutele delle situazioni soggettive, in quanto ci sono delle parentesi, stato autoritario e totalitario, ma il trend è quello di passare da una forma di stato nella quale il bilanciamento tra chi detiene il potere e chi ne è assoggettato era risolto interamente a favore del primo elemento, stato assoluto, fino ad arrivare ad una forma di stato ove tale bilanciamento è fortemente garantista per chi al potere è assoggettato. Il potere è limitato e controllato e il popolo è garantito nei confronti dell'esercizio del potere pubblico.

Regime patrimoniale

Regime patrimoniale: dal punto di vista storico viene prima dello stato assoluto, è un pre stato. Regime privatistico che caratterizza l'assetto feudale.

Intorno al X sec. l'Europa è in una situazione d'insicurezza per la mancanza del potere centrale, per la progressiva destrutturazione dell'organizzazione carolingia ed inoltre vi sono incursioni di saraceni, normanni ed altre popolazioni. Nasce così dal basso la ricerca di nuove strutture di potere: nasce il fenomeno dell'incastellamento. Chi è dentro le mura del castello ottiene la protezione da parte del signore e la sottomissione a quest'ultimo. Tale sistema è detto vassallatico, ed è caratterizzato da tre elementi:

• 1. Elemento reale: le terre o i beni vengono dati in concessione dal signore al vassallo.
• 2. Elemento personale: il vassallo deve dichiarare la propria personale fedeltà al vassallo, attraverso un rito, omagium.
• 3. Elemento giuridico: il vassallo acquista un potere giurisdizionale nella zona interessata, datagli in concessione da parte del signore.

Tale assetto è caratterizzato da un accordo di natura pattizia tra feudatari e vassalli, caratterizzato dalla finalità di difesa comune da minacce esterne. Per poter essere definito forma di stato, tale assetto dovrebbe essere dotato della politicità, dimensione pubblicistica, non ci è fine generale, ma solo fini personali. Per questo non è classificabile come forma di stato.

Stato assoluto

Stato assoluto: nasce al 1648, cioè pace di Vestfalia, concretizzata in due trattati tra cattolici e protestanti che mise fine alla guerra dei 30 anni, 1618-1648. Nata per la volontà dei principi tedeschi di arginare le aspirazioni restauratrici del nuovo imperatore asburgico e la fine del principio cuius regio eius religio, sancito dalla pace di Augusta nel 1655. La pace di Vestfalia pose fine alle aspirazioni asburgiche e riconobbe la libertà degli stati tedeschi in materia religiosa e politica estera.

Nasce un sistema nel quale gli stati si riconoscono come stati, al di là della fede dei loro governanti. Ai sovrani venne riconosciuta la piena sovranità e la potestà di stringere alleanze, purché non fossero contro il Sacro Romano Impero, che rimarrà fino al 1806 con la sconfitta di Francesco II Asburgo da parte di Napoleone.

Dopo la pace di Vestfalia, l'impero è di fatto solo un'aggregazione di tanti stati indipendenti. Lo stato assoluto nasce come negazione della feudalità, infatti è caratterizzato per la concentrazione esasperata del princeps in capo al sovrano: la corona esercita funzione:

• 1. Legislativa.
• 2. Esecutiva.
• 3. Giudiziaria.

Tutto il potere spetta al sovrano. È il periodo rinascimentale della riscoperta dei classici, in particolare dal punto di vista giuridico della massime di Ulpiano: "Quod principi piacui, leges abet vigorem", quello che vuole il sovrano ha vigore di legge; "Principus legibus solutus est", il re fa le leggi, ma non è legato ad esse, solutus.

Un ultimo elemento caratterizzante dello stato assoluto è l'emersione di interessi generali, lo stato inizia ad avere finalità pubblicistiche. Inizia a svilupparsi un'amministrazione statale, la finalità è perseguire gli interessi generali, anche se dalla sola prospettiva di quella che è la volontà del sovrano.

Stato di polizia

Stato di polizia: si tratta di un'evoluzione dello stato assoluto, è sempre quindi stato assoluto, sempre concentrazione di tutti i poteri nella mani del re. Polizia deriva da polieia, comunità, quindi la sua cura. Nel corso del '700 in Francia, grazie alle spinte della borghesia si sviluppa l'assolutismo illuminato.

La finalità dello stato è quello di soddisfare il benessere dei sudditi, sempre con la concentrazione dei poteri. Tutto per il popolo, ma niente dalla parte del popolo. Se anche si sposta l'obiettivo dalla volontà del re a quello del benessere dei sudditi, rimangono tutti i mezzi saldamente nel controllo del re, i caratteri fondamentali sono quelli dello stato assoluto.

Questa tipologia di stato si trova in Prussia con Federico II; in Austria con Maria Teresa d'Austria e con Giuseppe II; in Toscana.

Stato liberale

Stato liberale: nasce in forte contrapposizione allo stato assoluto. Progressiva emersione del peso della borghesia a fronte della crisi delle monarchie europee. Il re chiede nuovi tributi e la borghesia condiziona le richieste del re, chiedendo libertà per le sue attività economiche e la partecipazione all'attività politica. La borghesia condiziona l'accettazione di nuovi tributi alla possibilità di avere voce in capitolo su come questi denari possano essere spesi dal re.

Lo stato liberale si sviluppa nel mondo secondo tre tappe:

• 1. Glorious Revolution: 1689 approvazione Bill of Rights, prima dichiarazione dei diritti e di ampio valore per lo sviluppo costituzionale e di diritti.
• 2. Rivoluzione americana: 1787 con la frattura delle ex colonie e l'Inghilterra.
• 3. Rivoluzione francese: 1789. Punto più alto e forte di rottura con il sistema giuridico precedente con la decapitazione del Re con il passaggio di un modello di ancient regime, stato assoluto, ad un modello di stato liberale.

Lo stato liberale è caratterizzato da:

• 1. Costituzionalità: art. 16 della dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino dice che una costituzione deve garantire la separazione dei poteri e la garanzia dei diritti fondamentali. Per esserci un ordinamento liberale, deve esserci una costituzione con tali elementi.
• 2. Giuridicità: tutto ciò che uno stato fa deve essere conforme alle leggi.
• 3. Rappresentatività: almeno uno degli organi deve avere una base elettiva, rivendicazione dell'attività pubblica da parte della borghesia.
• 4. Democraticità: le decisioni devono essere prese dalla maggioranza, ma con la tutela delle minoranze.
• 5. Separazione dei poteri: teorizzato da Locke e Montesquieu, prevede l'esatto contrario della concentrazione dei poteri che caratterizzava lo stato assoluto. I poteri esecutivo, legislativo e giudiziario separato ed attribuiti a diversi organi e soggetti. Le diverse forme di stato e governo daranno diversi risultati attraverso la loro separazione. Ogni potere deve fungere come limite degli altri poteri e come suo freno.
• 6. Principio di legalità. L'azione dei pubblici poteri deve essere assoggettata alla legge, che è il prodotto del parlamento, composto anche da rappresentanti del popolo.
• 7. Principio eguaglianza: in senso formale, lo stato e i pubblici poteri devono trattare tutti allo stesso modo, la legge è uguale per tutti, ma i pubblici poteri non si occupano di appianare le diversità di partenza tra i diversi cittadini. Tale principio presuppone la presenza di diritti individuali, ai singoli in quanto tali, che possono essere fatti valere anche nei confronti del potere pubblico.
• 8. Principio rappresentativo: all'interno delle istituzioni pubbliche vi deve essere qualcuno, almeno un organo, in rappresentanza ai cittadini. Tale organo è il parlamento nel modello dello stato liberale, ed è solo la camera bassa, deputati. Nell' '800 la camera alta era composta da nobili o persone scelte dal re. Ovviamente non è ancora tutto il popolo a potersi esprimere. Solo le istanze della borghesia vengono rappresentate, declinazione censitaria della rappresentanza. Di fatto il parlamento ha solo la voce della borghesia, non rappresenta quindi l'intera popolazione.

Stato autoritario

Stato autoritario: nel corso del '900 in alcuni stati europei vi è un'evoluzione tra il bilanciamento tra il potere pubblico e i cittadini, che in alcuni casi vede un aumento delle forme di garanzie, ma in altri casi hanno portato all'instaurazione di regimi autoritari o totalitari. Le due esperienze più importanti sono state quella dello stato fascista e nazista. Entrambe nascono dalla crisi e dalla debolezza dello stato liberale. Il principio di concentrazione del potere torna e viene applicato con rigore sia nel modello autoritario che totalitario. A ciò si accompagna una negazione delle libertà del singolo sia dei corpi sociali.

Le forme autoritarie si caratterizzano dalla presenza di un capo carismatico che cerca un rapporto diretto con le masse e che, sotto il profilo costituzionalistico si considera superiore rispetto alla legge e quindi non vincolato dall'ordinamento giuridico. Ciò porta alla soppressione delle istituzioni rappresentative, cardine assoluto dello stato liberale, e all'emersione e consolidamento di un partito unico che è lo strumento d'azione del capo carismatico. Soprattutto nel nazismo si assiste alla confusione degli organi del partito con gli organi dello stato ed ad una compenetrazione degli uni nell'altro.

Stato democrazia pluralista

Stato democrazia pluralista: progressivo aumento della base sociale. Iniziano a trovare spazi di manifestazione anche le istanze delle classe sociali più deboli, in particolare quella operaia. Si pone quindi il problema di garantire il pluralismo di valori, idee e interessi che sono spesso contrapposti. Lo stato liberale si modifica in stato di democrazia pluralista.

Il passaggio da stato liberale a stato democrazia è un'evoluzione che vede lo stato liberale perdere alcuni dei suoi caratteri. Il carattere più importante che viene perso nella sua trasformazione è quello di stato monoclasse: vengono rappresentate le istanze di tutte le classi sociali, mantenendo tutte le caratteristiche dello stato liberale.

La trasformazione coincide con un'evoluzione del principio rappresentativo. Si supera il limite censitario per cui potesse partecipare al voto, estendendolo a tutti a prescindere dalle condizioni economiche. Ciò fa sì che i rappresentanti nella camera bassa non siano più appartenenti alla classe borghese, ma di altre classi. Le dinamiche politiche mutano e con esse mutano gli obiettivi di fondo dello stato. La finalità non è più la garanzia della proprietà privata o del commercio, ma tutti gli interessi delle classi sociali più deb