Diritto commerciale progredito

Diritto commerciale progredito

(L) Andrea Ornaghi 727909

L’attività finanziaria

L’attività finanziaria è qualsiasi servizio di natura assicurativa, creditizia, di investimento o di previdenza.

Cosa si intende per finanza, attività finanziaria?

La parola finanza deriva dal latino finare-->esigere del denaro, la finanza ha a che fare con la ricchezza, con il denaro.

Le operazioni finanziarie sono operazioni in cui si registra uno spostamento di ricchezza, transita da una parte ad un’altra, vuol dire che da una delle due parti la ricchezza è assente, che c’è bisogno di denaro. Proprio l’assenza di ricchezza giustifica l’attività finanziaria.

Nel mondo delle imprese questo è fondamentale, c’è bisogno di ricchezza, che porta al rivolgimento al sistema finanziario perché non sempre e non tutte le imprese riescono a sopravvivere grazie al loro capitale, alla loro produzione e al patrimonio dell’imprenditore tramite l’autofinanziamento.

Lo spostamento di ricchezza presuppone un soggetto che ne necessiti ma anche di uno che abbia disponibilità finanziarie da far transitare-->fenomeno della raccolta del risparmio---> il risparmio, dei risparmiatori, raccolto dalle banche, verrà canalizzato verso soggetti in deficit finanziario come per esempio le imprese e lo Stato da soggetti in surplus finanziario, che sono i risparmiatori ossia le famiglie ed i singoli individui che non consumano tutto il denaro a loro disposizione e a volte scelgono di investirlo per farlo fruttare.

Il sistema finanziario è un insieme integrato di strumenti e soggetti che si occupano di trasferire la ricchezza, nel sistema finanziario ci sono soggetti, gli intermediari, che svolgono attività finanziarie (acquisto, vendita, scambio) all’interno del mercato (luogo astratto, regolamentato ad accesso limitato) manipolando denaro che però viene trasformato in un altro tipo di bene, il prodotto finanziario.

I sottosettori del sistema finanziario

Il sistema/mercato finanziario è tripartito in sottosettori:

• Mercato bancario.
• Mercato mobiliare.
• Mercato assicurativo.

Inizialmente sono nati come separati, prima c’era solo quello bancario e solo negli anni 70 si è sviluppato il mercato mobiliare.

Mercato bancario

Il fenomeno della raccolta del risparmio giustifica l’attivarsi dell’intermediazione finanziaria, che per la maggiore è svolta dalle banche, infatti il nostro sistema è un sistema bancocentrico o banking-oriented ove le banche sono intermediari dato che ricevono ed erogano denaro ex art. 10 T.U. bancario.

La crisi di Wall Street del 29 ha dato avvio ad una regolamentazione finanziaria funzionale a stabilire regole di comportamento nello svolgimento di tali attività.

Le banche raccolgono fondi, tipicamente tramite contratto di deposito, ed hanno un obbligo di rimborso di quanto gli è stato conferito dal depositante (il passivo è dato dai fondi che devono essere restituiti e l’attivo è dato dai crediti a lunga distanza).

L’incentivo per depositare è dato dall’interesse che la banca offre al depositante per le somme versate, grazie ai depositi le banche raccolgono risorse, denaro da poter destinare per il credito/consumo.

Tutte le attività finanziarie hanno un fattore di rischio.

Nell’intermediazione bancaria chi rischia? E cosa? Rischia il risparmiatore, di non vedersi rimborsata la somma di denaro data in deposito e questo rischio da chi e da cosa può dipendere?

Dipende e deriva dalla banca per ragioni di gestione o comportamento, per esempio perché ha dato credito a imprese non meritevoli, a soggetti risultati poi insolventi.

L’attività bancaria è un’attività soggetta a riserva di legge, infatti per svolgere tale attività occorre dotarsi di un’autorizzazione della Banca d’Italia sulla base del rispetto di alcuni requisiti e condizioni stabiliti dalla legge come requisiti minimi patrimoniali per garantire la stabilità della banca, e per garantire che sia sempre solvente nei confronti dei suoi creditori.

Se la banca viola tali regole/requisiti, il risparmiatore avrà diritto ad agire nei confronti della banca.

Mercato mobiliare

È un altro tipo di raccolta del risparmio, in cui i risparmiatori decidono di investire i propri risparmi direttamente nelle imprese che fanno ricorso al mercato per finanziarsi ed è un tipo di finanziamento diretto, il risparmiatore decide di acquistare i titoli emessi (strumenti finanziari, quali azioni-->capitali di rischio e obbligazioni-->capitali di debito).

Azioni ed obbligazioni assumono il nome di valori mobiliari e fanno parte della categoria degli strumenti finanziari) dalle imprese sul mercato e non indirettamente come quello delle banche.

L’investitore cosa rischia? Il default dell’impresa facendogli perdere il capitale investito (nessuno garantisce la restituzione del capitale).

Come deve comportarsi l’impresa? Esiste un mercato mobiliare regolato dalla legge, l’impresa ha un obbligo di correttezza, buona fede, trasparenza (funzionale all’investitore/risparmiatore nella scelta dell’acquisto degli strumenti finanziari) e di comportamento.

Nel mercato mobiliare anche se c’è un rapporto diretto tra risparmiatore e impresa ci si può rivolgere per una consulenza ad appositi intermediari mobiliari ma c’è anche il rischio che l’intermediario non si comporti come deve ed in quel caso si potrà agire contro di lui per ottenere un risarcimento se non ha lavorato correttamente perché anch’egli ha degli obblighi.

Mercato assicurativo

Un ulteriore tipo di intermediazione è quella realizzata dalle imprese di assicurazione, le quali soddisfano un bisogno di protezione/sicurezza, di avere i mezzi di soddisfazione di bisogni futuri quando si presenteranno dato che sono esposto ad un rischio da cui mi devo proteggere.

Sia le imprese che consumatori hanno bisogno di premunirsi di fronte alla possibilità che possa avvenire un evento futuro e incerto e dannoso, trasferendo il rischio all’assicuratore il quale si impegna a corrispondere all’assicurato una indennità nel caso in cui si verifichi il sinistro e potrà farlo grazie alle somme di denaro che l’assicurato si offre di versare (premi) calcolati in modo da realizzare una provvista, tramite il pagamento di tutti i premi, necessaria a far fronte agli obblighi di pagamento delle varie indennità.

Inoltre queste imprese devono essere autorizzate da un soggetto imparziale ossia le autorità di vigilanza sulla base del possesso di alcuni requisiti tecnici.

L’evoluzione degli intermediari finanziari

Questa distinzione tra intermediazione bancaria, assicurativa e mobiliare è venuta meno nel tempo e sono nati intermediari “misti” abilitati all’esercizio di una o più di queste attività congiuntamente e sono stati anche creati prodotti “misti” aventi natura finanziaria e assicurativa insieme (assicurazione ramo vita, non si verifica un evento dannoso ma un evento legato alla vita umana).

Le assicurazioni hanno iniziato a svolgere funzioni previdenziali tramite la funzione assistenziale con la stipulazione di polizze previdenziali, le quali sono legate a degli indici finanziari per far modo che l’assicurato abbia una maggiore garanzia ed un maggior guadagno quando stipula queste polizze.

Ora la banca esercita attività di assicurazione ed intermediazione mobiliare, oltre a quella di intermediazione bancaria, nella forma dell’intermediario polifunzionale-->conglomerato finanziario, un gruppo di imprese, che hanno un raggio di azione transnazionale, distinte tra loro che però fanno attività finanziarie diversificate e fanno capo ad un’unica capogruppo avendo un interesse economico comune essendo soggette all’attività di direzione e controllo da parte della capogruppo; nell’ambito di un gruppo ci sono diverse imprese che svolgono attività finanziarie diverse pur avendo un interesse economico comune.

Dal modello del conglomerato finanziario, si è passati al modello attuale di banca che è quello della banca universale che svolge altre attività finanziarie oltre a quella bancaria/finanziaria in senso stretto (tranne l’attività bancaria e quella assicurativa che grazie alla riserva di legge rimangono solamente esercitabili solo dalle banche per la prima e dalle assicurazioni per la seconda).

Questo modello si è sviluppato con l’introduzione del T.U. bancario-->d.lgs.385/1993 creandosi delle sinergie tra:

• Mercato mobiliare.
• Mercato bancario.
• Mercato assicurativo.

Questo però ha aumentato il livello di rischio di tali attività e questo ha portato alla crisi finanziaria del 2007 altresì determinata da una regolamentazione troppo elastica.

Oggi si pensa ad un ritorno alla banca specializzata che prevede una distinzione tra banche d’investimento e banche commerciali.

La crisi del 2007 ha portato ad una regolamentazione e ha visto sorgere le autorità di vigilanza europee come la BCE.

Regolamentazione e vigilanza del sistema finanziario

L’attività di regolamentazione finanziaria a cui è sottoposto il sistema finanziario (i mercati e gli intermediari) è fondamentale così come la sorveglianza/vigilanza di essi perché realizza condizioni ottimali, efficienti nell’organizzazione del sistema e serve a fronteggiare i fallimenti del mercato.

Inizialmente vigeva la teoria della free banking-->no regolamentazione del sistema finanziario perché costosa e non necessaria perché il mercato finanziario realizza da solo condizioni di efficienza e stabilità.

Nel mercato le risorse si possono collocare in modo efficiente da sole, tramite il semplice incontro tra domanda ed offerta-->teoria della mano invisibile.

A seguito di alcune crisi, si è rilevato che il sistema finanziario è caratterizzato dai fallimenti del mercato/market failures-->sono dei punti deboli che impediscono al mercato di raggiungere condizioni di efficienza e sono:

• Mancanza di fiducia del pubblico nella moneta.
• Asimmetrie informative.
• Debolezza del contraente debole.
• Insufficienza della concorrenza.
• Esternalità negative della crisi di un intermediario.
• Conflitti di interesse.

Mancanza di fiducia del pubblico nella moneta

Vi è necessità di assicurare che il mercato abbia una certa stabilità perché determina la fiducia del pubblico nella moneta, gli intermediari devono quindi necessariamente godere di solvibilità e liquidità-->per creare fiducia nei risparmiatori c’è bisogno di una regolamentazione per creare stabilità.

Gli intermediari sono tra di loro interconnessi dal sistema dei pagamenti o tramite la concessione di prestiti tra intermediari, e qual è il rischio? Che il fallimento/crisi di un intermediario contagi altri intermediari creando una crisi sistemica (dell’intero sistema).

Asimmetrie informative

Un altro tipo di fallimento lo ritroviamo nell’ottica della tutela del risparmiatore nelle asimmetrie informative perché i risparmiatori devono avere le adeguate informazioni per fare scelte di investimento razionali e devono essere consapevoli nella negoziazione di prodotti finanziari che sono prodotti di secondo grado perché dipendono da altri dati, per es. le azioni hanno un valore nominale ma il valore reale dell’azione è dato dal patrimonio netto (attività-passività); le informazioni sono possedute dalle imprese ma non dai risparmiatori (asimmetria informativa) e l’intermediario acquisisce queste informazioni su larga e piccola scala-->nasce un obbligo informativo da parte dell’intermediario.

La regolamentazione in questa ottica ha la funzione di fornire trasparenza e correttezza delle informazioni fornite ai risparmiatori, tramite per es. il prospetto informativo (cuore delle OPV).

Protezione del contraente debole

Un altro tipo di fallimento del mercato riguarda la protezione del contraente debole (il cliente) perché il consumatore si trova nell’incapacità di usare da solo le informazioni o di assumere decisioni contrattuali e l’intermediario deve sopperire a questo problema aiutando il risparmiatore a comprendere le informazioni (consulenza, raccomandazioni di investimento); per garantire la protezione del contraente debole, l’intermediario deve comportarsi correttamente, in caso contrario il cliente potrà agire per far valere la sua responsabilità.

Insufficienza della concorrenza

Un altro market failure è l’insufficienza della concorrenza ma bisogna dire che inizialmente la concorrenza, soprattutto nel mercato bancario, era vista come un male assoluto, che minava la stabilità delle banche e per questo la disciplina delle banche era molto diversa da quella attuale ed era una regolamentazione di tipo strutturale, in cui lo Stato decideva come doveva essere forgiato il mercato tramite le autorizzazioni statali.

Con l’introduzione del mercato unico, la concorrenza è diventata un beneficio ed è divenuto necessario che la concorrenza non venga a ledere con gli interessi di tutela dei risparmiatori.

Esternalità negative della crisi di un intermediario

Un altro è dato dalle esternalità negative delle crisi di un intermediario, per es. la banca in crisi può travolgere altre banche, le conseguenze negative si trasmettono alla rete finanziaria.

Quando lo Stato è intervenuto in aiuto alle banche tramite salvataggi (finanziamenti straordinari o sottoscrivendo azioni o bond con i soldi di tutti-->bail out-->intervento dello Stato), questo è un costo e chi lo sopporta? Gli investitori ma anche tutti i contribuenti perché le conseguenze delle crisi bancarie hanno influenza su tutti.

Una direttiva comunitaria impone la misura del bail in in determinati casi, le perdite vengono internalizzate e chi le paga?

• Gli azionisti.
• Obbligazionisti subordinati.
• Depositanti al di sopra dei 100.000 euro ecc..

Questo si verifica se una banca è sottoposta ad una procedura di risoluzione.

Tipicamente, prima di arrivare al bail in, le procedure concorsuali per risolvere una crisi bancaria sono:

• Amministrazione straordinaria.
• Liquidazione coatta amministrativa.

Conflitti di interesse

L’ultimo market failure riguarda i conflitti di interesse, che si sono verificati quando gli intermediari hanno iniziato a svolgere più attività finanziarie in quanto vengono a crearsi conflitti di interesse in capo allo stesso intermediario e questo chi va a ledere? Gli investitori, i risparmiatori e la risoluzione deriva ancora una volta dalla regolamentazione; per es. la banca ha un’impresa a cui decide di concedere credito, l’impresa oltre a finanziarsi decide di collocare sul mercato dei prodotti finanziari che però devono essere collocati sul mercato da un intermediario come per esempio una banca, se l’impresa si avvale della stessa banca, la banca avendo un rapporto di credito se mi aiuta l’impresa a collocarli ci si potrebbe trovare in una ipotesi di conflitto perché la banca andrà ad offrire agli investitori quei prodotti erogati dalla impresa che già è loro debitore.

Quanto e come regolamentare

Quanto e come regolamentare per evitare i fallimenti del mercato? Questo dipende dal momento storico che si vive perché la regolamentazione nasce dopo momenti di crisi come quella degli anni 30 (Wall Street del 29), in cui gli Stati hanno capito che dovevano mettere in atto delle regole, poi dal 36 a quasi i giorni nostri, il credito ha vissuto momenti positivi, di espansione ed in Italia si è sviluppato il mercato mobiliare negli anni 70 ed in questi anni la regolamentazione è stata più elastica-->deregulation, fissando solo principi generali per garantire la libera iniziativa economica e l’autonomia delle imprese finanziarie.

Questo però ha portato alla crisi del 2007, una crisi sviluppata perché il legislatore europeo non ha saputo cogliere i segnali di allarme e perché le regole erano molte permissive-->direttive di armonizzazione minima che ha prodotto una disomogeneità nella legislazione degli Stati Europei.

Dopo il 2007 le direttive europee sono diventate di armonizzazione massima nel senso che sono molto più incisive e lasciano poca autonomia alle imprese finanziarie.

Crisi anni 30

(questa crisi, in Italia ha portato all’emanazione della legge bancaria n.36/1938 rimasta in vigore fino al 1993-->poi TU bancario): fu una crisi mondiale che ha portato una forte depressione e dissesti di grandi banche, iper inflazione e negli USA ha portato al crollo della borsa-->non vigevano leggi di regolamentazione.

Le banche e le industrie erano caratterizzate da un accentuato intreccio partecipativo, le banche avevano partecipazioni nelle imprese industriali e queste avevano partecipazioni nelle banche e quindi quando le industrie sono entrate in crisi hanno trascinato anche le banche.

In seguito è nato il principio di assoluta separatezza tra banca ed industria, in Italia solo nel 1985.

È stata attuata una politica interventista (Stato imprenditore), lo Stato ha acquisito partecipazioni nelle banche e nelle imprese per garantire stabilità e controllo per tutelare il depositante ed il controllo veniva svolto da apparati dello Stato-->vigilanza strutturale.

Con questo tipo di vigilanza si ponevano forti vincoli alle entrate e uscite nel mercato tramite autorizzazioni alle imprese di tipo discrezionale ossia rilasciate sulla base di ciò che lo Stato voleva si sviluppasse al fine di garantire la stabilità ed il controllo del sistema bancario, le banche avevano la specializzazione temporale-->distinzione tra aziende di credito, che raccoglievano risparmio a vista o a breve e concedevano crediti a breve termine ed istituti di credito, che raccoglievano depositi a medio lungo termine e concedevano crediti a medio lungo termine.

Però la specializzazione ha portato a segmentazioni del mercato-->dirigismo amministrativo che ha dato origine ad una disciplina di settore.

Inoltre l’intervento dello Stato aveva creato un mercato anti-concorrenziale.

In Italia, dopo la crisi si capì che il sistema finanziario non poteva essere contenuto in vincoli nazionali ma è un fenomeno sovra nazionale e a seguito dell’integrazione europea, a partire dagli anni 80 è nato un nuovo meccanismo di introduzione normativa-->l’autoregolamentazione o soft law-->Stato regolatore.

Inoltre il mercato è cambiato e nascono i conglomerati finanziari e si aprì la strada verso la banca universale.

Negli anni 90 circa, in forza d