Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Weigmann, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Campobasso: società di persone

La società per azioni e caratteri essenziali

La s.p.a. si caratterizza per essere una società di capitali dove:

• Per i debiti sociali risponde solo la società con il suo patrimonio;
• La partecipazione sociale è rappresentata da azioni.

Differenze tra s.p.a. e altre società di capitali

S.a.p.a.: c’è una categoria di soci (accomandatari) responsabili solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali, ma le quote di partecipazione di tutti i soci (accomandatari e accomandanti).

S.r.l.: in questo tipo societario per i debiti risponde solo la società con il suo patrimonio, ma le quote di partecipazione dei soci non sono rappresentate da azioni e non possono essere offerte al pubblico.

Caratteristiche della s.p.a.

Le caratteristiche della s.p.a. riguardano:

• Personalità giuridica;
• Responsabilità limitata dei soci;
• Organizzazione corporativa;
• Quote di partecipazione rappresentate da azioni.

Personalità giuridica: la s.p.a. è dotata di personalità giuridica e per legge è un soggetto formalmente distinto dalle persone dei soci.

Gode quindi di autonomia patrimoniale perfetta.

Solo la società è qualificabile come imprenditore e solo in capo ad essa è riferibile l’attività di impresa.

Per i debiti i soci non assumono nessuna responsabilità personale per le obbligazioni sociali. Per queste risponde solo la società con il suo patrimonio.

I soci sono obbligati a eseguire i conferimenti promessi determinando quale parte della ricchezza personale intendono destinare al rischio dovuto dall’attività sociale.

I creditori della società quindi faranno riferimento solo sul patrimonio sociale per soddisfarsi.

La responsabilità limitata trova un contrappeso in una organizzazione di tipo corporativo, cioè basata sulla necessaria presenza di distinti organi:

• Assemblea;
• Organo di gestione;
• Organo di controllo.

1. Il singolo socio in quanto tale non ha un potere diretto di amministrazione o controllo, ma ha solo diritto di concorrere con il suo voto in assemblea a designare i membri dell’organo amministrativo e controllo. Questi membri risultano formalmente distinti dalle persone dei soci e rispondono personalmente, penalmente e civilmente dei danni arrecati nell’esercizio delle loro funzioni.

2. L’assemblea funziona secondo il principio maggioritario, ovvero il peso di ciascun socio in assemblea è proporzionato alla quota di capitale sottoscritto e al n. di azioni possedute. Il potere decisionale in assemblea è nelle mani di chi detiene la maggioranza di capitale.

3. Non c’è pericolo che i soci possano disinteressarsi, paralizzando la vita della società. Questo perché le competenze dell’assemblea sono circoscritte alle decisioni di maggior rilievo e la gestione è in mano agli amministratori; sia perché le maggioranze assembleari sono articolate in modo da consentire che anche una frazione minima del capitale sociale possa adottare decisioni necessarie per il funzionamento della società.

Partecipazioni-tipo: le quote di partecipazione delle s.p.a. sono rappresentate da azioni omogenee e standardizzate. Le azioni sono partecipazioni sociali di uguale valore che conferiscono ai loro possessori uguali diritti.

La divisione del capitale in azioni avviene secondo un criterio astrattamente matematico che prescinde dalle persone dei soci o dal loro n. e di regola è il risultato della divisione del capitale sottoscritto secondo una unità di misura liberamente pre-determinata che ne costituisce il valore.

Date queste particolari caratteristiche, le azioni possono essere liberamente trasferibili e possono circolare con documenti di viaggio che sottostanno alla disciplina dei titoli di credito.

S.p.a. e modello di società-tipo fra quelle di capitali

Possiamo individuare la s.p.a. come il modello-tipo delle società di capitali perché caratterizzata da:

Limitazione del rischio individuale dei soci + possibilità di pronta mobilizzazione dell’investimento sono strumenti che favoriscono la raccolta di ingenti capitali di rischio di cui ha bisogno la grande impresa.

Questo presupposto consente anche di orientare verso l’investimento le azioni di massa dei piccoli risparmiatori, che non hanno interesse o propensione verso l’attività di impresa.

Si hanno quindi 2 tipologie di azionisti:

• Azionisti cd. imprenditori: composto da un ristretto numero di soci che assumono l’iniziativa economica e che sono animati da spirito imprenditoriale;
• Azionisti cd. risparmiatori: comprende la massa dei piccoli azionisti che hanno come unico scopo quello di investire fruttuosamente il proprio risparmio e, nel caso, di disinvestire le azioni quotate in borsa.

S.p.a. a ristretta base azionaria: è il fenomeno per cui le s.p.a. sono composte da un numero non elevato di soci e di dimensioni modeste. Spesso si tratta di vere e proprie società a carattere familiare, con base azionaria stabile e omogenea (l’appello al pubblico risparmio per la raccolta di capitale di rischio è quasi del tutto assente).

In una società di questo tipo, i problemi che rimangono sono quelli della tutela più energica dei soci di minoranza e dei creditori, di fronte a possibili abusi dei soci che detengono la maggioranza del capitale e dei soci che ne sono loro espressione. In questo tipo di società, per il fatto che vige il principio per cui chi conferisce di più, rischia di più ma ha più potere, chi rischia di più è più propenso a esercitare il potere in modo oculato.

1 Decisioni necessarie per il funzionamento della società (che possono adottare anche le minoranze) rilevano in ordine a:

• Nomina/revoca degli amministratori e sindaci;
• Approvazione del bilancio di esercizio.

2 Caratteristiche delle azioni: suddivisione con criterio astrattamente matematico + sono partecipazioni tipo standardizzate e spersonalizzate.

3 Questo modello consente di avere una vasta compagine azionaria senza che ciò intacchi la snellezza del funzionamento e la rapidità decisionale delle grandi imprese.

Società che fanno appello al pubblico risparmio: qui abbiamo la presenza di pochi azionisti imprenditori assieme a partecipazioni individuali piccolissime, che nell’insieme costituiscono la maggioranza del capitale. In un meccanismo di questo tipo, i piccoli azionisti sono completamente disinteressati della vita della società, la quale viene dominata da gruppi minoritari di controllo, che costituisce la normalità.

Nelle società con azioni diffuse nel pubblico dei risparmiatori le assemblee sono dominate stabilmente da gruppi minoritari che detengono non più del 20% del capitale sociale.

Qualora la società faccia stabilmente appello al mercato del capitale di rischio si pone anche l’ulteriore esigenza di garantire il corretto funzionamento dell’intero mercato azionario e tutelare il pubblico dei potenziali investitori.

Nel ’42 questa esigenza ed eventuali problemi aperti non furono risolti, ma a partire dagli anni ’80 ci sono state delle riforme che hanno portato ad avere un diverso scenario, per cui si ha una situazione di questo tipo:

• Investimento diretto da parte dei piccoli risparmiatori;
• Investimento indiretto tramite operatori professionali specializzati che raccolgono il risparmio fra il pubblico e lo investono in partecipazioni di minoranza con diversa propensione al rischio.

Gruppi di società. È frequente che una grande impresa si possa articolare in una pluralità di s.p.a.

In questo fenomeno, le società legate in gruppo sono formalmente autonome e indipendenti una dall’altra, ma tutte partecipanti a un disegno economico unitario perché tutte sotto l’influenza dominante di un’unica società. La società capogruppo controlla le altre direttamente o indirettamente, attraverso il controllo delle loro azioni.

Tutte queste società perseguono l’interesse unitario, che può non coincidere con l’interesse della singola società.

Un fenomeno di questo tipo comporta un insieme diverso di problemi, tra cui quello di impedire l’ingresso in società di soci estranei al gruppo di controllo. Il codice del ’42 non trattava la disciplina di questo fenomeno.

S.p.a. e modelli societari

La nuova disciplina della s.p.a. del 2003 comprende anche quella delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Questa categoria include:

• Società con azioni quotate;
• Società con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante.

Oggi la disciplina delle s.p.a. si compone di:

• Regole valide per tutte le s.p.a.;
• Disciplina per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (cd. società chiuse);
• Disciplina per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (applicabili a: società non quotate con azionariato diffuso, società quotate – se per queste ultime la legge non prevede una disciplina specifica);
• Disciplina per le sole società quotate.

Tre modelli di s.p.a.

Nell’insieme di quello che si chiama “s.p.a.” si comprende la disciplina di:

1. Società chiusa;
2. Società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio;
3. Società quotata.

La costituzione della s.p.a.

Procedimento

La costituzione di una s.p.a. è un procedimento che si articola in 2 fasi essenziali:

1. Stipula dell’atto costitutivo per atto pubblico;
2. Iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese.

L’iscrizione della s.p.a. nel registro delle imprese è una fase essenziale, perché solo con essa acquista la capacità giuridica e quindi viene ad esistenza.

Nel 2000 è stata soppressa una cd. fase intermedia dell’omologazione dell’atto costitutivo da parte dell’autorità giudiziaria.

I controlli oggi restano affidati in via esclusiva al notaio che redige l’atto costitutivo.

Il controllo giudiziario invece può essere attivato in maniera facoltativa per le modifiche dell’atto costitutivo.

La stipulazione dell’atto costitutivo

1° fase del procedimento di costituzione: ci sono 2 diversi procedimenti:

• Stipulazione (o costituzione) simultanea;
• Stipulazione (o costituzione) per pubblica sottoscrizione.

Costituzione simultanea. Qui l’atto costitutivo è stipulato immediatamente dai soci fondatori.

Qui i soci provvedono contestualmente all’iscrizione e all’integrale sottoscrizione del capitale sociale iniziale.

Costituzione per pubblica sottoscrizione. Qui l’atto costitutivo viene stipulato solo al termine di un lungo e complesso procedimento perché bisogna:

• Raccogliere il capitale sociale iniziale fra il pubblico;
• Stipulare l’atto costitutivo, solo dopo la raccolta e la sottoscrizione del capitale sociale iniziale.

È un procedimento complesso che nella pratica raramente viene utilizzato.

Questo procedimento si articola in 4 fasi:

Programma: chi assume l’iniziativa (cd. promotori) predispongono un programma della società che si apprestano a costituire, che deve contenere necessariamente:

• Oggetto e capitale, che sono i parametri più importanti;
• La partecipazione che i promotori si riservano agli utili;
• Termine entro il quale stipulare l’atto costitutivo.

Il programma viene firmato da tutti i promotori e viene depositato presso un notaio prima di essere reso pubblico.

4 Nel modello che ricomprende le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è stato introdotto per rendere più graduale la transazione dalla disciplina delle società non quotate a quelle invece che sono quotate – che quindi hanno una disciplina più rigorosa. A questo tipo di società talvolta vengono applicate le norme per le società non quotate, a volte le norme per le società quotate.

La diffusione al pubblico del programma deve avvenire seguendo le procedure previste per il collocamento di strumenti finanziari mediante offerta pubblica di sottoscrizione ovvero mediante preventiva pubblicazione del cd. prospetto informativo.

5 Il prospetto informativo deve essere redatto secondo le disposizioni in tema di offerta al pubblico di prodotti finanziari.

Adesioni: in questa fase si sottoscrivono le azioni, il cui programma deve risultare da atto pubblico o scrittura privata autenticata.

• Si sottoscrive integralmente il capitale sociale;
• I promotori assegnano ai sottoscrittori un termine, non superiore a 30gg, per versare il 25% dei conferimenti in denaro presso una banca stabilita dai promotori.

6 I promotori possono:

• Agire in giudizio in caso di sottoscrittori morosi;
• Liberare i sottoscrittori dall’obbligo assunto, in questo caso però il procedimento si blocca fino a che non vengono collocate sul mercato le azioni rimaste che non sono ancora state sottoscritte.

Assemblea costituente: dopo che i sottoscrittori hanno completato il versamento del 25%, i promotori convocano l’assemblea dei sottoscrittori secondo le modalità dell’art. 2334 co3.

L’assemblea dei sottoscrittori:

1. Accerta l’esistenza delle condizioni richieste per la costituzione della società;
2. Delibera sul contenuto dell’atto costitutivo e dello statuto, se vengono inserite altre parti non fissate nel programma;
3. Delibera sulla riserva di partecipazione agli utili fatta a proprio favore dai promotori;
4. Nomina i primi amministratori e i primi sindaci e, se previsto, anche il soggetto predisposto alla revisione legale dei conti.

L’assemblea si ritiene validamente costituita quando vi è presente ½ dei sottoscrittori, ciascuno ha diritto a un solo voto indipendentemente dall’ammontare del capitale sottoscritto.

Validità delle deliberazioni: voto favorevole di maggioranza dei presenti.

Per la modifica delle condizioni del programma: consenso di tutti i sottoscrittori.

7 Salvo che il programma stabilisca un termine diverso, i promotori, nei 20gg successivi al termine fissato per il versamento prescritto al co1, devono convocare l’assemblea dei sottoscrittori mediante raccomandata, da inviare a ciascuno di essi almeno 10gg prima di quello fissato nell’assemblea, con l’indicazione delle materie da trattare.

Stipula dell’atto costitutivo: è l’ultima fase. Protagonisti di questa fase sono i promotori, che assumono l’iniziativa e governano le operazioni fino alla stipula dell’atto costitutivo.

I promotori

Sono solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte per costituire la società.

Le obbligazioni sono imputabili alla società solo se sono state necessarie per la costituzione o se sono comunque state approvate dall’assemblea; sui promotori incombe il rischio che l’operazione non abbia successo.

I promotori sono responsabili verso la società e verso i terzi:

1. Per l’integrale sottoscrizione del capitale sociale + versamenti richiesti per costituire la società;
2. Per l’esistenza dei conferimenti in natura, ovvero: che questi siano conformi alle stime;
3. Per la veridicità delle comunicazioni che questi fanno al pubblico nella costituzione della società.

Per il loro servizio i promotori si riservano un compenso dato dalla partecipazione agli utili della società, indipendentemente dalla loro qualità di soci, che non può mai superare il 10% degli utili netti che risultino dal bilancio + la loro carica non può superare i 5 anni.

Atto costitutivo: forma e contenuto

La s.p.a. può costituirsi per:

• Contratto;
• Atto unilaterale, dopo la riforma del 2003.

Forma. L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico (art. 2328 co2).

Questa forma solenne è richiesta a pena di nullità della società (co1).

Deve essere redatto con atto pubblico anche il c. preliminare di s.p.a.

Contenuto. I requisiti di contenuto sono fissati all’art. 2328.

L’atto costitutivo deve indicare:

1. Cognome – nome (o denominazione) – data e luogo di nascita – domicilio – cittadinanza dei soci o eventuali promotori – n. di azioni assegnate a ciascuno;
2. Denominazione e comune dove ha sede la società (e sedi secondarie);

3. Oggetto sociale. Con il termine “oggetto sociale” si indica il tipo di attività economica che la società vuole svolgere.

   È una indicazione molto importante perché il suo grado di specificità permette l’applicazione o meno di determinate norme.

   Nella pratica accade che le s.p.a. indichino una pluralità di attività, in alternativa: una principale + altre attività strumentali alla prima.

   È ritenuta legittima anche una indicazione che non sia in linea di principio molto specifica, anche se non deve trattarsi di una attività talmente generica da rendere l’oggetto sociale indeterminato, es. attività “industriale” o “commerciale”.

4. Ammontare del capitale sottoscritto e versato;
5. Il n. e il valore nominale delle azioni; loro caratteristiche; modalità di emissione e di circolazione;
6. Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura, se sono presenti conferimenti di questo tipo;
7. Le norme in base alle quali vanno ripartiti gli utili, richiesta qualora si voglia modificare la disciplina legale;
8. I benefici accordati a promotori