Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Weigmann, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Campobasso:società di capitali

L’assemblea: organi della S.p.a.

La S.p.a. si caratterizza per la presenza necessaria di 3 organi:

• Assemblea dei soci ha funzioni deliberative e le sue competenze sono per legge circoscritte alle decisioni di maggior rilievo nella società;
• Organo amministrativo ha il compito della gestione dell’impresa sociale e nello svolgimento di queste funzioni ha ampi poteri decisionali. Gli amministratori hanno la rappresentanza legale della società e devono dare attuazione alle delibere delle assemblee;
• Organo di controllo interno ha funzioni di controllo sull’amministrazione della società.

Sistemi di amministrazione e controllo

Il c.c. del 1942 ha previsto un sistema basato sulla presenza necessaria di 2 organi di nomina assembleare:

Organo amministrativo → amministratore unico/CDA;

Collegio sindacale → inizialmente aveva anche funzioni di controllo contabile.

1 sistema tradizionale.

Questa impostazione è detto Sistema dualistico. È di ispirazione tedesca e prevede:

Consiglio di sorveglianza → esercita amministrazione e il controllo. Nominato dall’assemblea. Ha ulteriori competenze che nel sistema tradizionale spetterebbero all’assemblea (approva il bilancio).

Consiglio di gestione → viene nominato direttamente dal consiglio di sorveglianza.

Sistema monistico. Si chiama così perché non ha l’organo di controllo. È di ispirazione anglosassone:

CDA → esercita l’amministrazione;

Comitato per il controllo sulla gestione → esercita il controllo. Si trova all’interno del CDA. I suoi componenti devono essere dotati di particolari requisiti di indipendenza e professionalità.

Controllo contabile esterno. Anche per le società che adottano il sistema monistico e dualistico.

Un assetto organizzativo di questo tipo serve a fare da contrappeso alla responsabilità limitata dei soci e, dividendo il potere tra i vari organi, assicura un ordinato funzionamento della società.

I componenti dell’organo di amministrazione e di controllo interno sono responsabili civilmente e penalmente della legalità dell’attività sociale e del rispetto delle norme poste a salvaguardia dell’integrità del patrimonio sociale (che è una garanzia per i creditori).

Tutti gli organi sono necessari e le loro disposizioni sono inderogabili e non modificabili dall’autonomia statutaria.

Dal 1998 per le sole società quotate e dal 2003 per tutte le altre S.p.a., la revisione legale dei conti è stata tolta al collegio sindacale e affidata a un organo di controllo esterno: 1 revisore contabile o società di revisione. Dal 2011 si è previsto per le società di piccole dimensioni, che il collegio sindacale (se lo prevede lo statuto) possa essere sostituito da un sindaco unico.

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Assemblea: nozioni e distinzioni

L’assemblea è l’organo composto dalle persone dei soci. La sua funzione è quella di formare la volontà della società nelle materie di sua competenza (riservate dalla legge e dallo statuto).

Decide secondo principio maggioritario. La sua volontà si forma dai soci riuniti in assemblea e che rappresentano la maggioranza di capitale. Le sue decisioni vincolano la società e tutti i soci, anche quelli assenti e dissenzienti.

L’assemblea si distingue a seconda dell’oggetto delle deliberazioni, per cui può essere:

• Ordinaria;
• Straordinaria.

Le competenze dell’assemblea ordinaria variano a seconda del tipo di amministrazione e controllo adottato. Per le società con sistema tradizionale e monistico, l’assemblea in sede ordinaria:

1. Approva il bilancio;
2. Nomina e revoca gli amministratori/sindaci/presidente del collegio sindacale;
3. Determina il compenso degli amministratori e dei sindaci;
4. Delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci;
5. Delibera su altri oggetti previsti per legge di competenza dell’assemblea;
6. Approva il regolamento dei lavori assembleari.

Nella competenza dell’assemblea ordinaria rientrano tutte le ipotesi che non sono di competenza di quella straordinaria.

L’assemblea straordinaria delibera su:

• Modificazioni dello statuto;
• Nomina – sostituzione – poteri dei liquidatori;
• Ogni altra materia espressamente prevista dalla legge nella sua competenza.

L’attuale disciplina amplia rispetto a quella precedente la possibilità che lo statuto attribuisca all’organo amministrativo specifiche materie riservate dalla legge alla competenza dell’assemblea straordinaria.

L’organo amministrativo è competente (secondo quanto conferito dallo statuto):

• Aumento di capitale sociale a pagamento;
• Emissione di obbligazioni convertibili;
• Fusione fra società controllante e controllata;
• Indicazione degli amministratori che hanno la rappresentanza della società;
• Istituzione/soppressione di sedi secondarie;
• Trasferimento della sede sociale;
• Riduzione del capitale sociale in caso di recesso del socio.

L’assemblea è unica e generale se ha emesso solo azioni ordinarie. Se sono state emesse diverse categorie di azioni (o strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi), l’assemblea generale viene affiancata da assemblee speciali di categoria. Si applicano delle norme diverse:

• Quella dell’assemblea straordinaria: se le azioni speciali non sono quotate;
• Quella delle assemblee degli azionisti di risparmio: se le azioni speciali sono quotate.

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Procedimento assembleare

Convocazione dell’assemblea

La convocazione è decisa dall’organo amministrativo che la possono disporre ogni volta che si renda opportuno.

Gli amministratori hanno un onere di convocazione obbligatoria in una serie di casi previsti per legge:

• Convocazione almeno una volta all’anno entro i termini fissati dallo statuto (non superiore a 120 gg) dalla chiusura dell’esercizio, per approvare il bilancio. Per le società non quotate il termine non può superare 180 gg.
• Quando ne faccia richiesta la minoranza dei soci che rappresentano 1/10 del capitale sociale.

Se non provvedono gli amministratori (o in loro mancanza, i sindaci), la convocazione è ordinata da un decreto del tribunale, che stabilisce anche chi sarà il presidente.

Il tribunale prima sentirà l’organo amministrativo e di controllo della società e convoca l’assemblea solo se il loro rifiuto appare ingiustificato.

Se la società fa ricorso al mercato del capitale di rischio: i soci che rappresentano 1/40 del capitale sociale, possono chiedere l’integrazione dell’ordine del giorno di un’assemblea già convocata.

Convocazione dell’assemblea disposta dal collegio sindacale

• Quando la convocazione era obbligatoria e gli amministratori non vi hanno provveduto;
• Vengono a mancare tutti gli amministratori o l’amministratore unico;
• Quando ravvisa che il presidente del CDA abbia commesso fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia necessità di provvedere.

Luogo di convocazione: l’assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società se lo statuto non dispone diversamente.

Avviso di convocazione

Le modalità di convocazione sono diverse a seconda se la società faccia ricorso al mercato del capitale di rischio o meno:

La società non fa ricorso al mercato del capitale di rischio:

1. Avviso di pubblicazione su GU, 15 gg prima della data fissata per l’adunanza. Si può pubblicare anche su un giornale di larga diffusione che è indicato sullo statuto.
2. Comunicazione 8 gg prima della data fissata, con strumenti idonei quali email, fax, raccomandata A/R.

La società fa ricorso al mercato del capitale di rischio:

1. L’avviso di convocazione va pubblicato 30 gg prima della data dell’assemblea, sul sito internet della società.

L’avviso di convocazione deve contenere:

• Indicazione del giorno – luogo – ora (alcune volte può contenere anche la data in cui si prevede tenere la 2° convocazione. Se questo termine non è fissato, l’assemblea deve essere riconvocata e tenersi entro 30 gg dalla 1° convocazione e il termine di pubblicazione si riduce a 8 gg);
• Elenco delle materie da trattare (cd. ordine del giorno).

Ordine del giorno delimita la competenza dell’assemblea nelle diverse convocazioni e impedisce che si possa deliberare su argomenti ulteriori e diversi.

Consentite le delibere strettamente consequenziali e accessorie rispetto a quelle dell’ordine del giorno.

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Cd. assemblea totalitaria viene detta così l’assemblea che viene regolarmente costituita anche senza la convocazione, quando vi è rappresentato l’intero capitale sociale (con diritto di voto) e partecipa la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo.

Può deliberare su qualsiasi argomento, ma qui ciascuno può opporsi alla discussione degli argomenti sulla quale non ritiene di essere sufficientemente preparato.

Costituzione dell’assemblea e validità delle deliberazioni

Quorum

• Quorum costitutivo. È la parte del capitale sociale che deve essere rappresentata in assemblea perché questa possa essere regolarmente costituita.
• Quorum deliberativo. È la parte del capitale sociale che si deve esprimere a favore di una determinata deliberazione perché questa venga approvata.

La disciplina del quorum costitutivo:

• Per computarlo, non si tiene conto delle azioni senza diritto di voto;
• Si tiene conto delle azioni il cui voto è occasionalmente sospeso (queste sono le azioni di chi si trova in conflitto di interessi e quindi si deve astenere dal voto. Le azioni di questi vengono ricomprese nel calcolo del quorum costitutivo ma non in quello deliberativo).

Calcolo dei quorum

Assemblea ordinaria

1° convocazione: quorum costitutivo ½ capitale sociale con diritto di voto; quorum deliberativo ½ + 1 delle azioni che hanno partecipato.

2° convocazione: quorum costitutivo nessuno (non è richiesto che sia rappresentata una parte del capitale sociale); quorum deliberativo maggioranza delle azioni che hanno preso parte alla votazione.

Bisogna distinguere se le società fanno ricorso al mercato di capitale di rischio o meno:

Società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio

1° convocazione: quorum costitutivo nessuno; quorum deliberativo 50% + 1 del capitale.

2° convocazione: quorum costitutivo 1/3 + 1 del capitale; quorum deliberativo 2/3 del capitale dell’assemblea.

Azioni il cui voto viene occasionalmente sospeso: azioni a voto limitato – azioni di risparmio – azioni di godimento senza diritto di voto.

Si devono conteggiare invece: azioni dei soci in conflitto di interessi – azioni del socio moroso e quelle delle società controllate.

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Società che fanno ricorso al mercato di rischio

1° convocazione: quorum costitutivo 50% del capitale; quorum deliberativo 2/3 del capitale rappresentato in assemblea.

2° convocazione: quorum costitutivo 1/3 + 1 del capitale; quorum deliberativo 2/3 del capitale dell’assemblea.

Altri quorum speciali

1/3 del capitale (per le società chiuse) per:

• Modificazione dell’oggetto sociale;
• Trasformazione;
• Scioglimento anticipato;
• Proroga o revoca della liquidazione;
• Trasferimento della sede all’estero;
• Emissione di azioni a voto limitato.

½ del capitale: esclusione del diritto di opzione.

2/3 del capitale: introduzione/soppressione clausola compromissoria.

Lo svolgimento dell’assemblea

Presidente

L’assemblea è presieduta dalla persona del presidente, che viene indicata nello statuto o che viene eletto dalla maggioranza dei presenti.

È assistito da un segretario nominato allo stesso modo; manca quando il verbale è redatto dal notaio.

Il presidente deve:

• Dirigere i lavori dell’assemblea (in modo ordinato e nel rispetto delle norme);
• Verificare che l’assemblea sia regolarmente costituita (accertando l’identità dei presenti, la loro legittimazione e accertando i risultati delle votazioni);
• Dichiarare aperta/chiusa la seduta;
• Porre in discussione gli argomenti che figurano all’ordine del giorno;
• Regolare gli interventi;
• Moderare il dibattito;
• Mettere in votazione le proposte;
• Proclamare i risultati.

Può il presidente impedire la partecipazione alla riunione a soggetti che non sono legittimati o escludere dalla votazione chi non ha diritto? Sì perché per legge deve accertare la legittimazione degli intervenuti e garantire il rispetto delle norme che regolano la costituzione e lo svolgimento dell’assemblea.

Il presidente ha cd. poteri derivati: può assumere decisioni su aspetti dell’attività dell’assemblea non regolati dalla legge o dallo statuto.

3 Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto può stabilire che, al posto di avere convocazioni con quorum sempre più ridotti, l’assemblea possa essere unica alla quale si applicano direttamente le maggioranze più basse.

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Discussione

Non ci sono norme che disciplinano il dibattito assembleare.

Tutti quelli che hanno diritto di voto possono prendere parte alla discussione, con il limite di non porre in essere comportamenti ostruzionistici che turbino lo svolgimento in assemblea.

Rinvio dell’assemblea

I soci che raggiungono 1/3 del capitale sociale possono ottenere il rinvio dell’adunanza entro 5 gg perché ritengono di non essere sufficientemente preparati.

Il diritto di rinvio può essere esercitato una sola volta per il medesimo oggetto.

Il rinvio dell’assemblea si richiede quando si pensa di non essere sufficientemente preparati e consentire ai soci che non appartengono al gruppo di comando di partecipare consapevolmente al voto.

Gli amministratori devono fornire informazioni ulteriori rispetto a quelle che devono dare per legge, quando è necessario per consentire agli azionisti di esercitare consapevolmente il voto.

È possibile anche la cd. informazione pre-assembleare: la Consob ha un ruolo centrale nell’informazione sul mercato.

Nelle società che fanno ricorso al mercato di rischio tutti i documenti devono essere messi a disposizione del pubblico nel sito internet della società.

Modo di votare

Il modo con cui procedere alla votazione può essere:

• Ad alzata di mano;
• Per schede;
• Per acclamazione.

Viene deciso di volta in volta perché non c’è una regola fissa. Si impone però che non avvengano votazioni a scrutinio segreto perché il palesarsi del voto è fondamentale per rilevare i soci in conflitto di interessi o dissenzienti.

Verbalizzazione

Le delibere assembleari devono essere messe a verbale, che viene sottoscritto dal presidente e dal segretario/notaio.

In caso di assemblea straordinaria, il verbale deve essere sottoscritto da un notaio.

I verbali vanno trascritti nel libro delle adunanze e nel libro delle deliberazioni dell’assemblea (tenuto dagli amministratori).

Il verbale deve contenere:

• Data dell’assemblea;
• Identità dei partecipanti;
• Capitale che ciascuno rappresenta;
• La modalità e il risultato delle deliberazioni;
• Chi sono i soci favorevoli – astenuti – dissenzienti.

Deve essere redatto senza ritardo (non per forza contestualmente) all’assemblea.

Diritto di intervento e diritto di voto

Possono intervenire in assemblea:

• Coloro ai quali spetta il diritto di voto = azionisti con diritto di voto – soggetti che non sono soci ma ai quali spetta diritto di voto (creditore pignoratizio o usufruttuario).
• Azionisti con diritto di voto sospeso = azionista moroso (vanno conteggiati nel quorum costitutivo).

Il diritto di intervento non compete:

• Agli azionisti senza diritto di voto = azionisti di risparmio (no il socio che ha dato le proprie azioni in pegno o in usufrutto).

Con la disciplina del 2010, si sono state significative novità per accertare la legittimazione all’intervento. Il diritto dei soci di intervenire in assemblea. Oggi la distinzione si basa sulla distinzione fra società quotate e società con azioni negoziate nei mercati di strumenti finanziari.

Società non quotate → la condizione che legittima l’intervento in assemblea (la titolarità del diritto di voto) deve sussistere nel giorno dell’adunanza. Questo va dimostrato esibendo all’ingresso il certificato azionario. In caso di azioni dematerializzate/gestione accentrata, bisogna mostrare la comunicazione dell’intermediario che tiene i conti.

Talvolta è lo statuto che introduce delle regole per impedire l’alienazione delle azioni in prossimità di data all’assemblea.

4 Gli intermediari che tengono i conti devono comunicare alla società chi è che risulta titolare del diritto di voto (cd. data di registrazione).

Voto telematico e per corrispondenza

Deve essere lo statuto a permettere l’intervento mediante mezzi di comunicazione o voto per corrispondenza/elettronica.

Chi esprime il voto per corrispondenza/elettronico si considera intervenuto in assemblea.

Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, le regole sono disciplinate dalla Consob.

La rappresentanza in assemblea

Gli azionisti possono partecipare in assemblea:

• Personalmente;
• Per mezzo di un rappresentante.

5 La rappresentanza in assemblea consente la partecipazione indiretta di piccoli azionisti alla vita de