Diritto Commerciale II

Diritto commerciale II

Corso di Laurea Magistrale in Economia e Management

Codice attività didattica: ECO0209

Docente: Maurizio Irrera

Tipologia esame: Orale

Indice

• Introduzione Pag. 02
• Parte 1
• Capitolo 01: Le competenze Pag. 03
• Capitolo 02: La nomina Pag. 05
• Capitolo 03: I requisiti Pag. 10
• Capitolo 04: Divieto di concorrenza Pag. 15
• Capitolo 05: L'amministratore persona giuridica Pag. 19
• Capitolo 06: La cessazione degli amministratori Pag. 24
• Capitolo 07: La sostituzione degli amministratori Pag. 32
• Capitolo 08: La rappresentanza Pag. 35
• Capitolo 09: La struttura e il funzionamento dell'organo amministrativo Pag. 37
• Capitolo 10: L'articolazione dell'organo amministrativo Pag. 45
• Capitolo 11: Gli obblighi e i doveri degli amministratori Pag. 49
• Capitolo 12: I compensi degli amministratori Pag. 57
• Capitolo 13: La responsabilità Pag. 60
• Capitolo 14: Il direttore generale Pag. 70
• Parte 2
• Capitolo 15: Il controllo dei soci Pag. 73
• Capitolo 16: Il collegio sindacale Pag. 78
• Capitolo 17: La revisione contabile Pag. 84
• Capitolo 18: Il controllo esterno Pag. 86
• Capitolo 19: Il sistema dei controlli interni Pag. 87
• Capitolo 20: L'organismo di vigilanza Pag. 91
• Capitolo 21: I sistemi dualistico e monistico Pag. 94

Introduzione

Il Diritto Commerciale II ha ad oggetto il diritto del governo delle imprese, studiando l’amministrazione e il controllo delle imprese stesse. Il 14/02/2019 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il D. Lgs 14 del 12 gennaio 2019, riguardante il nuovo Codice della Crisi e dell’Insolvenza, che entrerà in vigore a Ferragosto 2020 (con una vacatio legis di 18 mesi al fine di poterla studiare meglio apportando eventualmente modifiche prima dell’entrata in vigore) con l’eccezione di alcune norme in vigore già dal 16 marzo 2019.

L’espressione “Corporate Governance” è la traduzione di “Governo delle Imprese”, espressione di derivazione statunitense diffusasi in Italia a partire dagli anni ’90, indicante gli strumenti di plurima fonte normativa e autoregolamentare, diretti ad allocare efficientemente risorse e opportunità delle imprese nei mercati; in senso più stretto, indica gli strumenti per un equilibrato assetto dei poteri di amministrazione e controllo e dei rapporti tra soci nelle società, con particolare riferimento alle società di capitali.

Nel mondo anglosassone, questa espressione è nata con riferimento alle società quotate, poiché sono quelle che coinvolgono i maggiori interessi del sistema; le nostre società quotate hanno un minor peso economico, oltre ad essere di dimensioni minori.

Il legislatore ha puntualizzato i specifici poteri-doveri degli amministratori, innovativa regolamentazione del ruolo dei gestori, ponendosi come articolato nel contenuto e procedimentalizzato nelle tecniche, coerentemente con gli sviluppi e le complessità dell’organizzazione d’impresa e dei suoi risvolti societari come la disciplina degli assetti organizzativi, piuttosto che i contenuti dei report dovuti al Consiglio, etc.

È stato inoltre rafforzato il potere degli amministratori, in quanto la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori; l’assemblea può rendere autorizzazioni, anche se nei gruppi è legittimo esercitare l’attività di direzione e coordinamento (attività sistematica di indirizzo strategico delle scelte gestorie).

Le competenze

L’impresa comune è esercitata dai soci, siano essi i soci fondatori - cioè coloro che hanno stipulato il contratto originario - o soci che sono entrati a far parte dell’impresa in un momento successivo, attraverso la struttura collettiva creata per effetto del negozio diretto o indiretto: nel primo caso, tutti i soci sono anche amministratori della società e godono di amplissimi poteri congiunti di gestione e rappresentanza, pertanto chi ha investito nell’impresa collettiva ha anche il compito di curare direttamente le sorti; nel secondo caso i soci delegano a terzi l’esercizio dell’attività economica.

A queste due situazioni ci possono essere delle variazioni particolari, come il caso in cui l’amministrazione della società sia affidata esclusivamente ad alcuni soci, piuttosto che non tutti gli atti siano di competenza di ciascun amministratore, etc.

Il grado di partecipazione dei soci alla gestione può essere diverso da società a società, risultando importante il tipo societario prescelto e, di conseguenza, l’insieme delle norme applicabili: nelle società di persone è fortissima la compenetrazione tra socio e amministratore e l’amministrazione della società spetta disgiuntamente a ciascun socio; nelle società di capitali questa compenetrazione è molto meno netta, risultando più distinta la figura del socio con quella dell’amministratore.

In tema di società cooperative, almeno la maggioranza degli amministratori è da scegliersi tra i soci cooperatori, nel caso in cui questi siano persone giuridiche, chi tra essi abbiano indicato. Le clausole del contratto sociale sono la regolamentazione voluta dai soci all’atto della fondazione dell’ente ed hanno influenza nel rapporto tra la proprietà e la gestione.

Un ruolo non trascurabile è giocato dagli assetti proprietari: in una società di capitali a responsabilità limitata o azionaria non quotata con controllo saldamente detenuto da un socio o da un gruppo di soci, è preclusa alla minoranza la possibilità di nomina di uno o più amministratori; al contrario, ove manchi un gruppo di controllo e il capitale è frammentato in tante piccole quote di partecipazione, è molto più probabile che il consenso maggioritario sulla nomina degli amministratori si formi liberamente cadendo su persone non designate.

Sul piano giuridico, gestione e amministrazione esprimono concetti coincidenti (art. 2380-bis).

Art. 2380-bis: La gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. Il potere gestorio individua l’insieme delle prerogative attribuite agli amministratori in funzione dell’esercizio d’impresa, presentandosi come un potere-dovere il cui improprio esercizio determina delle responsabilità.

Secondo quanto sancito dal suddetto articolo “Gli amministratori compiono le operazioni necessarie all’attuazione dell’oggetto sociale”: la funzione amministrativa include il compimento di tutto ciò che è ritenuto funzionale al fine di realizzare le aspettative dei soci previste nel contratto sociale; si indicano all’amministrazione quelle decisioni estranee presupposto del mandato gestorio o che attengono propriamente ad esso, come, per esempio, la nomina/revoca degli amministratori, piuttosto che l’attribuzione del compenso degli stessi, etc.

Nella Corporate Governance, l’attività di controllo è contrapposta all’amministrazione secondo quanto stabilito dall’art. 2381 c. 5.

Art. 2381 c. 5: Gli organi delegati curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa e riferiscono al Consiglio di Amministrazione e al Collegio Sindacale, con la periodicità fissata dallo Statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.

Questo articolo attribuisce agli amministratori il potere-dovere di curare la creazione e il mantenimento di un assetto “amministrativo, organizzativo e contabile”; mentre il comma 1 dell’art. 2403 impone al Collegio Sindacale la vigilanza sull’assetto, sul suo concreto funzionamento e sul rispetto dei principi di corretta amministrazione.

Art. 2403 c. 1: Il Collegio Sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello Statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto amministrativo, organizzativo e contabile adottato dalla società e sul suo corretto funzionamento. L’alienazione o l’affitto dell’intera azienda, oppure la radicale riorganizzazione della struttura dell’impresa, sono operazioni che sembrano esulare dalla nozione di gestione.

Competenze nelle società di persone

Per quanto riguarda questo assetto societario, la disciplina risulta essere alquanto scarna, ragion per cui sopperisce la disciplina delle società per azioni, utilizzabile per desumere un principio generale in quanto, anche nelle società di persone, gli amministratori hanno competenze estese al compimento di tutti gli atti finalizzati alla realizzazione dell’oggetto sociale; eccedono i poteri degli amministratori quegli atti di disposizione o alienazione suscettibili di modificare la struttura dell’ente, ritenuti, pertanto, esorbitanti e contrastanti con l’oggetto sociale: qualora tale oggetto non sia esplicitato per iscritto, la sua esplicitazione è di competenza del giudice di merito.

Le competenze dell’organo amministrativo possono essere limitate per accordo tra le parti, mentre non possono essere estese oltre il limite dell’oggetto sociale: sono da ritenersi nulle tutte le clausole amplianti i poteri degli amministratori oltre la sfera della gestione dell’impresa, parametrata in relazione all’oggetto sociale. Esulano dall’oggetto sociale e, quindi, dalle competenze degli amministratori non tutte le operazioni estranee all’oggetto sociale ma quelle prive di collegamento di funzionalità necessaria secondo valutazione degli amministratori. Non vi è una netta distinzione tra atti di ordinaria o straordinaria amministrazione: rientrano tra le competenze degli amministratori tutti gli atti inerenti alla gestione dell’attività.

Competenze nelle S.p.A. e nelle s.a.p.a.

Per quanto riguarda le società in accomandita per azioni, stando a quanto stabilito dall’art. 2454, la gestione dell’impresa - tanto per la gestione ordinaria quanto per la gestione straordinaria - spetta in via esclusiva agli amministratori.

In tema di società per azioni, non vi è spazio per un trasferimento convenzionale delle competenze gestorie dagli amministratori verso i soci; d’altro canto, le competenze assembleari sono, in linea di principio, inderogabili, pertanto non possono essere statutarialmente trasferite dai soci agli amministratori. La separazione delle competenze è confermata dall’art. 2364 c. 1 il quale afferma che l’assemblea ordinaria delle S.p.A. strutturate secondo il modello tradizionale delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alle sue competenze e sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo Statuto per il compimento di atti degli amministratori.

La disciplina attuale limita l’autonomia statutaria, permettendo riserve di autorizzazioni e implicitamente negando che gli amministratori possano, di loro spontanea iniziativa, rimettere decisioni, gestire l’assemblea o subordinare scelte loro spettanti all’autorizzazione della proprietà azionaria. Esistono, però, delle eccezioni: è ritenuto legittimo delegare l’aumento di capitale agli amministratori.

Competenze nelle S.r.l.

In questo assetto societario, l’amministrazione è affidata a uno o più soci con decisione dei soci; solo alcune decisioni sono inderogabilmente riservate all’organo gestorio, monocratico o plurinominale, e sono le seguenti:

• Redazione del progetto di bilancio
• Progetti di fusione/scissione
• Aumento di capitale (quando delegato dai soci agli amministratori)

In una s.r.l. lo Statuto può prevedere l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società.

Alcune competenze gestite e attribuite in deroga ai soci anziché agli amministratori: competenza a decidere di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci. Triplice possibilità di devoluzione ai soci della competenza a decidere in materia gestoria, l’atto costitutivo può riservare ai soci alcune materie: gli amministratori possono sottoporre alla loro approvazione argomenti oggetto di discussione; lo stesso possono fare i soci purché rappresentino almeno un terzo del Capitale Sociale.

La nomina

La necessità di nomina degli amministratori è espressamente prevista esclusivamente nelle S.p.A. e nelle s.r.l. e, di norma, è affidata ai soci con l’eccezione dei primi amministratori che sono, ovviamente, nominati direttamente nell’atto costitutivo; oltre a questa esistono altre deroghe. Nelle s.r.l. è possibile la previsione di una golden quota che gode del particolare diritto di nomina di uno o più amministratori; in tema di S.p.A. non è consentita l’ammissibilità di azioni con particolari diritti di nomina degli organi sociali, anche se, tramite lo Statuto, è possibile creare azioni con voto maggioritario (società quotate) e azioni con diritto di voto plurimo anche per particolari argomenti (nomina/revoca degli amministratori).

La nomina nelle società di persone

Il rapporto di amministrazione, in questo tipo di società, ha natura contrattuale e richiede l’accettazione - sia essa tacita o espressa - da parte del designato. In questo assetto societario la nomina risulta essere facoltativa in quanto, in mancanza di specifica indicazione nell’atto costitutivo si applicano gli artt. 2257 c. 1 e 2266 c. 2.

Art. 2257 c. 1: Salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri.
Art. 2266 c. 2: In mancanza di diversa disposizione del contratto, la rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore e si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale.

Alla luce di ciò, se nulla è previsto nell’atto costitutivo circa la nomina, la disciplina affida l’amministrazione estesa a tutti i soci in via disgiuntiva o, nel caso delle s.a.s., a tutti i soci accomandatari; ciò ha validità estesa anche alla rappresentanza (fenomeno attraverso il quale si porta all’esterno della società una volontà creata all’interno della stessa).

Tutto ciò non esclude la possibilità di nomina anche nelle società di persone: può verificarsi il caso in cui si effettua la scelta di avere soci non amministratori (non nominati da qualcuno) previsti nell’atto costitutivo. È una situazione molto rara quella di avere più di quattro amministratori nelle società di persone, così come risulta rara la situazione in cui in una s.s. o in una s.n.c. vi sia un socio non amministratore dal momento che i soci delle società di persone hanno la responsabilità illimitata, tendendo a partecipare in modo tale da avere più potere sul proprio patrimonio: se non si vuole rischiare si sceglie, come alternativa, la posizione di socio accomandante nella s.a.s.

La nomina nell’atto costitutivo, in tema di s.n.c. e di s.a.s., è disciplinata dall’art. 2295 richiedendo che nell’atto costitutivo siano indicati i soci con poteri di amministrazione e rappresentanza della società; sorge una questione: qualora gli amministratori siano indicati nell’atto costitutivo, come si può procedere per la sostituzione di un amministratore? Per rispondere, ci sono due alternative: la prima è quella di modificare l’atto costitutivo (altrimenti si rimane amministratore in carica a vita) e, salvo diversa disposizione, ciò può avvenire con consenso unanime dei soci; la seconda riguarda la revoca per giusta causa in base a quanto sancito dall’art. 2259 e, cioè, che la revoca dell’amministratore nominato con contratto sociale non ha effetto se non ricorre una giusta causa, dando così stabilità all’amministratore.

Il legislatore ha previsto anche la possibilità di nomina con atto separato (art. 2259 c.2: l’amministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le norme previste sul mandato), ciò comporta la possibilità da parte dei soci di omettere l’indicazione dei nominativi degli amministratori, procedendo alla loro designazione in un secondo momento: così facendo si gode del vantaggio che eventuali modifiche non comporteranno una modifica del contratto sociale. Il codice civile non stabilisce modalità e maggioranze per questa decisione, ma si presuppone necessario il consenso unanime dei soci salvo diversa previsione; per le s.a.s. è necessario, secondo quando sancito dall’art. 2319, il consenso dei soci accomandatari e l’approvazione dei soci accomandanti in numero tale da rappresentare la maggioranza del capitale.