Diritto commerciale II

Diritto Commerciale

II

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Pof. S.A.Cerrato, M.Boidi, P.Vernero

Diritto Commerciale L’amministrazione

Le competenze

à

Parte I – Capitolo I

L’esercizio in comune dell’attività d’impresa

L’esercizio in comune di un’attività economica costituisce lo scopo che caratterizza il fenomeno

societario. L’impresa comune è esercitata dai soci, ossia i fondatori, coloro che hanno stipulato il

contratto originario, attraverso la struttura collettiva creata per effetto del negozio, direttamente o

indirettamente.

1. Il primo caso si verifica quando i soci coincidono con gli amministratori della società, dotati

di ampi poteri congiunti di gestione e rappresentanza, così che tra proprietà e gestione venga

meno ogni separazione e chi ha investito nell’impresa collettiva ne curi anche direttamente

le sorti.

2. La seconda fattispecie si realizza, invece, quando i soci scelgono di delegare a terzi

l’esercizio dell’attività economica.

Tra due estremi, cioè da un lato i soci che gestiscono tutto direttamente, e dall’altro i soci che

delegano completamente la gestione ad amministratori, ci sono molte situazioni intermedie.

Per esempio:

• solo alcuni soci possono essere anche amministratori

• alcuni atti possono essere fatti solo con l’autorizzazione dei soci

• non tutti gli atti devono essere decisi dagli amministratori

In ogni caso, anche se i soci non gestiscono direttamente, restano comunque i proprietari

dell’impresa e possono scegliere a chi affidare la gestione.

Il grado di partecipazione dei soci alla gestione può variare notevolmente da una società all’altra,

in funzione di diversi fattori.

1. In primo luogo, esso dipende dal tipo societario prescelto e, quindi, dall’insieme delle

norme di legge applicabili. Nelle società di capitali, la compenetrazione dei ruoli tra socio e

gestore è molto ridotta, tanto che solo nella società a responsabilità limitata permane una

certa preferenza per l’affidamento a uno o più soci della funzione gestoria.

2. In secondo luogo, tale grado di partecipazione dipende dalle clausole del contratto sociale,

ossia dalla regolamentazione voluta dai soci al momento della costituzione dell’ente.

3. Infine, un ruolo non trascurabile è rivestito dagli assetti proprietari. Basti osservare come,

in una società di capitali il cui controllo sia saldamente detenuto da un socio o da un gruppo

di soci, in assenza di clausole statutarie ad hoc, alla minoranza sarà di nuovo preclusa la

possibilità di nominare uno o più amministratori. Al contrario, ove manchi un gruppo di

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controllo coeso e il capitale sia frammentato in molte piccole quote di partecipazione, sarà

molto più probabile che il consenso maggioritario sulla nomina degli amministratori si formi

liberamente e ricada su persone non predesignate.

Il potere di amministrazione dell’impresa (in generale)

È necessario chiarire cosa si intende per gestione della società. La “gestione dell’impresa spetta

esclusivamente agli amministratori”.

Il potere gestorio indica l’insieme delle prerogative attribuite agli amministratori per l’esercizio

dell’attività d’impresa. Si tratta di un potere-dovere, il cui corretto esercizio comporta

responsabilità, in primo luogo nei confronti della società.

Tutte le disposizioni di governance impongono agli amministratori l’obbligo di:

• istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle

dimensioni dell’impresa

• anche al fine di consentire la tempestiva rilevazione della crisi e della perdita della

continuità aziendale

• nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti

dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.

Creazione degli assetti e funzione amministrativa

La creazione degli assetti, dovere imprescindibile dell’organo amministrativo della società,

rappresenta un presupposto intrinseco e immanente dell’attività gestoria in senso proprio.

Gli amministratori sono tenuti a compiere tutte le operazioni necessarie per l’attuazione

dell’oggetto sociale, cioè dell’attività il cui perseguimento costituisce lo scopo della società.

La funzione amministrativa comprende, quindi, il compimento di ogni attività finalizzata a

realizzare le aspettative dei soci, espresse nel contratto sociale al momento dell’indicazione della

natura dell’impresa che il sodalizio (società) è destinato a esercitare.

Limiti della gestione

È necessario individuare con precisione i limiti della gestione e, quindi, definire esattamente la

sfera di competenza degli amministratori, compito che non è affatto semplice.

Possono considerarsi estranee all’ambito dell’amministrazione quelle decisioni che costituiscono il

presupposto del mandato gestorio. 2

Rientrano poi in un ambito diverso tutte le attività che riguardano le vicende del contratto sociale e

che attengono all’organizzazione, come:

• la modifica della compagine sociale

• il cambiamento della lex contractus mediante l’introduzione, la soppressione o la variazione

di singole clausole dello statuto

• nonché l’adozione di decisioni volte a realizzare operazioni straordinarie, quali fusione,

scissione o trasformazione,

Tali attività interessano settori che vanno oltre la mera amministrazione.

Tuttavia, è vero che operazioni attinenti alla struttura del contratto sociale possono essere motivate

da esigenze strettamente connesse alla gestione.

Si pensi, ad esempio, a un aumento di capitale finalizzato a dotare la società di nuovi mezzi

finanziari necessari per intraprendere un affare volto al miglior perseguimento dell’oggetto sociale:

anche quando la decisione di aumentare il capitale può spettare all’organo amministrativo, essa

rimane comunque una scelta originariamente propria dei soci, che l’hanno espressamente delegata,

seppur entro determinati limiti, agli amministratori.

Si può dunque affermare che la gestione trova un limite nella competenza dei soci per quanto

riguarda le modificazioni che incidono sul contratto sociale.

Amministrazione e controllo

Nell’ambito della corporate governance, all’attività di amministrazione si contrappone quella di

controllo.

• L’articolo 2381 attribuisce infatti agli amministratori il potere-dovere di curare la creazione

e il mantenimento di un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla

natura e alle dimensioni dell’impresa, ponendo comunque in capo al consiglio il compito di

valutare l’effettiva adeguatezza dell’assetto predisposto dagli organi delegati.

• L’articolo 2403, invece, impone al collegio sindacale di vigilare sull’assetto, sul suo

concreto funzionamento e sul rispetto dei principi di corretta amministrazione.

In un certo senso, anche:

• il controllo esercitato dal collegio sindacale e dal revisore legale dei conti

• l’approvazione o la bocciatura del rendiconto annuale predisposto dagli amministratori

• l’azione sociale di responsabilità

rappresentano funzioni estranee alla gestione. 3

Atti esorbitanti dai poteri di gestione

Infine, occorre considerare quelle questioni che, pur tendendo per loro natura a scelte di carattere

gestionale, si configurano, per la loro rilevanza, come atti esorbitanti dai poteri di gestione.

Si fa riferimento, in particolare, a ipotesi in cui, pur non verificandosi modificazioni formali del

contratto sociale, si determini comunque un’alterazione dell’organizzazione della società tale da

incidere profondamente sulla sua struttura.

Operazioni come:

• l’alienazione o l’affitto dell’intera azienda

• o una radicale riorganizzazione della struttura dell’impresa

appaiono dunque esulare dalla nozione di gestione in senso proprio.

Il potere di amministrazione dell’impresa e l’estensione della competenza degli

amministratori

Le competenze degli amministratori variano in base ai singoli tipi societari.

Società per azioni: la regola generale prevede che la gestione dell’impresa, cioè sia

l’amministrazione ordinaria sia quella straordinaria, spetta solo agli amministratori (nel sistema

tradizionale, sono previsti due organi: l’amministratore unico, oppure il consiglio di

amministrazione, e il collegio sindacale).

Tuttavia, esistono alcune eccezioni a questa regola:

• ad esempio deve deliberare l’assemblea quando si tratta di assumere partecipazioni in altre

imprese che comportino una responsabilità illimitata per le loro obbligazioni

• Può invece essere delegato agli amministratori il potere di deliberare l’aumento del capitale

sociale.

Questa separazione delle competenze è confermata anche da un’altra norma, secondo la quale

l’assemblea ordinaria delle società per azioni organizzate secondo il modello tradizionale delibera

sugli altri argomenti attribuiti dalla legge alla sua competenza e sulle autorizzazioni previste dallo

statuto per permettere agli amministratori di compiere determinati atti.

Tuttavia, l’autorizzazione non libera gli amministratori da responsabilità per l’atto che compiono.

L’attuale disciplina limita l’autonomia dello statuto, permettendo solo riserve di autorizzazione e, di

fatto, nega che gli amministratori possano rimettere di propria iniziativa decisioni gestionali

all’assemblea, o subordinare le loro scelte a un’autorizzazione dei soci.

Per quanto riguarda invece i sistemi alternativi di governance, cioè il sistema dualistico e il sistema

monistico, il legislatore stabilisce che la gestione dell’impresa spetta esclusivamente:

• al consiglio di gestione, per il sistema dualistico (che prevede solo due organi: il consiglio di

gestione e il consiglio di sorveglianza)

• al consiglio di amministrazione, per il sistema monistico (che prevede un solo organo,

appunto il consiglio di amministrazione). 4

L’organo amministrativo deve svolgere tutte le attività necessarie per realizzare l’oggetto sociale.

La stessa regola vale anche per il consiglio di amministrazione nel sistema monistico.

Inoltre, è importante ricordare che le norme sugli amministratori si applicano anche al consiglio di

gestione.

Il consiglio di sorveglianza, se previsto dallo statuto su decisione dei soci, delibera:

• sulle operazioni straordinarie

• sui piani industriali e finanziari predisposti dal consiglio di gestione, diventando in un certo

senso partecipe delle funzioni di alta amministrazione

Se tutti gli amministratori cessano dalla carica, fino a quando l’assemblea non nomina il nuovo

organo amministrativo, solo il collegio sindacale può compiere atti di ordinaria amministrazione.

Un altro caso in cui i poteri di gestione vengono temporaneamente tolti agli amministratori si

verifica quando il tribunale accoglie la denuncia di gravi irregolarità, revoca gli amministratori e

nomina un amministratore giudiziario, stabilendone i poteri e la durata dell’incarico.

Società a responsabilità limitata: l’amministrazione della società è affidata a uno o più

amministratori, nominati con decisione dei soci. Gli amministratori possono essere sia soci che

persone esterne alla società.

Può essere organizzata in modi diversi:

• con un solo amministratore (organo monocratico)

• con più amministratori che formano un consiglio di amministrazione

• oppure con amministratori che agiscono secondo le regole dell’amministrazione disgiuntiva

o congiuntiva, come avviene nelle società di persone.

Solo alcune decisioni sono riservate per legge agli amministratori, e quindi non possono essere

delegate ad altri, come:

• la redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione

• l’aumento di capitale, se i soci lo hanno delegato agli amministratori.

Anche per le S.r.l., la gestione dell’impresa spetta solo agli amministratori, che devono compiere

tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale e, rispondono delle loro decisioni

davanti ai soci e, nei casi previsti, ai creditori o al tribunale.

Lo statuto può prevedere che alcuni soci abbiano particolari diritti legati all’amministrazione della

società.

Inoltre, anche nelle S.r.l. possono esserci casi in cui alcune decisioni gestionali spettano ai soci, in

deroga alla regola generale secondo cui la gestione è compito degli amministratori.

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Infine, l’art. 2479 c.c. stabilisce che spetta esclusivamente ai soci decidere se:

• compiere operazioni che modificano in modo sostanziale l’oggetto sociale, indicato nell’atto

costitutivo

• oppure apportare modifiche rilevanti ai diritti dei soci.

Nella S.r.l., l’autonomia privata riconosciuta ai soci permette tre diverse possibilità per attribuire ai

soci la competenza a decidere su materie gestionali.

In particolare:

• l’atto costitutivo può riservare ai soci la decisione su determinate materie

• gli amministratori, anche singolarmente, possono sottoporre ai soci per approvazione

argomenti di gestione

• i soci stessi, se rappresentano almeno un terzo del capitale sociale, possono richiedere di

discutere e decidere su questi argomenti 6

Parte I – Capitolo II La struttura ed il funzionamento

Premessa

Occorre distinguere tra società per azioni (S.p.A.) e società a responsabilità limitata (S.r.l.) sotto

il profilo dell’organizzazione societaria.

Nelle S.p.A., la struttura organizzativa è disciplinata da regole rigide e inderogabili, volte a

garantire la tutela dei soci e dei terzi.

È sempre prevista la presenza di organi necessari, assemblea, organo amministrativo e organo di

controllo, che operano secondo il principio di collegialità. La S.p.A. può adottare uno dei tre

sistemi di amministrazione e controllo previsti dalla legge:

• il sistema tradizionale (C.d.A. + collegio sindacale)

• il sistema dualistico (consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza)

• oppure il sistema monistico (C.d.A. e comitato per il controllo sulla gestione).

Al contrario, nelle S.r.l. l’ordinamento consente una notevole flessibilità organizzativa: lo statuto

può modellare liberamente il sistema di amministrazione, scegliendo tra forme più personalistiche

(ad esempio un amministratore unico o più amministratori disgiunti/congiunti) e modelli più

collegiali (come un consiglio di amministrazione). Si parla infatti di una “autonomia statutaria”

molto ampia.

Quanto alla composizione numerica dell’organo gestorio, la legge non prevede un numero

massimo di componenti per nessun tipo societario o sistema di amministrazione. Questa “elasticità

verso l’alto” consente di adattare la struttura gestionale alle esigenze operative dell’impresa.

Tuttavia, solo in alcune società è possibile costituire un organo monocratico:

• Nelle S.r.l. ciò è espressamente ammesso (è possibile nominare un amministratore unico)

• Nelle S.p.A., invece, l’organo amministrativo è di regola collegiale (Consiglio di

amministrazione), anche se la legge consente che sia composto anche da una sola persona

solo nelle società con un unico socio o in casi particolari.

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Società per azioni

La struttura dell’organo amministrativo

La legge non stabilisce un numero preciso di amministratori eleggibili; di conseguenza, la relativa

scelta spetta ai soci. In ogni caso, lo statuto può fissare un numero minimo e massimo di

componenti dell’organo amministrativo.

Nella prassi, si preferisce optare per un numero dispari di amministratori, al fine di agevolare

l’adozione delle deliberazioni ed evitare situazioni di stallo decisionale.

L’articolo 2380-bis del codice civile dispone che:

“quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di

amministrazione”

tale formulazione lascia chiaramente sottintendere la possibilità di affidare la gestione della società

anche a un unico amministratore.

L’ipotesi di amministrazione monocratica si riscontra nelle S.p.A. di tipo “chiuso”, cioè non

aperte al mercato dei capitali, che abbiano adottato il sistema di amministrazione tradizionale.

In questi casi:

• la gestione della società è affidata a un unico soggetto

• con conseguente struttura organizzativa semplice e accentrata (la struttura organizzativa

risulta semplice e accentrata)

• all’amministratore unico spettano tutti i poteri di organizzazione dell’impresa, di

amministrazione e di rappresentanza legale della società.

Quando invece l’organo amministrativo è composto da più soggetti, questi costituiscono il consiglio

di amministrazione.

In tal caso, l’attività deliberativa, relativa sia al compimento degli atti di gestione, sia alle altre

attribuzioni proprie degli amministratori, deve essere esercitata secondo il metodo collegiale. Ciò

significa che le decisioni devono essere assunte attraverso la convocazione di una riunione nella

quale ciascun componente:

• deve poter partecipare consapevolmente al dibattito

• deve poter esprimere il proprio voto.

Le deliberazioni del consiglio devono essere assunte a maggioranza e risultare da apposito verbale,

da raccogliere e conservare nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di

amministrazione. 8

La collegialità, nell’ambito del consiglio di amministrazione, è chiamata a svolgere un