Diritto commerciale

Capitolo 1 – imprenditore in generale

L’imprenditore è colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi (art.2082 c.c.). L’imprenditore incarna la figura del c.d. “homo economicus”, istituto giuridico rilevante ed esercente attività imprenditoriale. L’impresa, che può essere intesa quale fonte di creazione ma al tempo stesso di distruzione, nasce dalla libera iniziativa dell’homo economicus.

Gli istituti menzionati rappresentano l’architrave del diritto commerciale: la centralità dell’istituto risalta maggiormente evidente nei settori delle società e del fallimento, nonché nei settori dei contratti. La costituzione all’art.41, indicante caratteri e finalità dell’attività economica che nella maggior parte dei casi è organizzata ad imprese ed è quindi attività d’impresa, sancisce che l’iniziativa economica è libera e proclama che essa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale ed in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà ed alla dignità umana.

La libertà di iniziativa economica genera a sua volta quattro libertà: innanzitutto genera la libertà di intraprendere l’attività di impresa, genera la libertà di svolgere la stessa senza condizionamenti, genera la libertà di cessarla senza interferenze ed infine genera la libertà di concorrenza. A tale scopo è stata istituita nel 1990 un’autorità con il compito di vigilare che tale principio non venga violato attraverso la costituzione di monopoli di fatto, intese, concentrazioni di imprese o abuso di posizione dominante.

Inoltre, la libertà di iniziativa economica, non potendosi svolgere in contrasto con l’utilità sociale o in modo da arrecare danno alla sicurezza, alla libertà ed alla dignità delle persone, è sottoposta a dei limiti (tali precetti vanno inoltre considerati quali indicatori di rotta per il legislatore ed alle imprese). Infine, l’articolo del disposto costituzionale appronta l’adozione di interventi pubblici di programmazione e controllo tesi a far sì che l’attività economica pubblica e privata sia indirizzata e coordinata a fini sociali.

Concetto di imprenditore

Il concetto di imprenditore è ancor prima di essere un concetto giuridico, un concetto economico individuante uno dei vari soggetti che concorrono all’organizzazione della produzione e della conseguente distribuzione della ricchezza: l’art.2082 c.c., definisce la figura dell’imprenditore e non dell’impresa (in passato ritenuta quale proiezione del fare dell’imprenditore e dunque quale istituto oggettivizzante la figura di imprenditore). Di conseguenza, la figura dell’imprenditore è individuata in funzione dell’esercizio dell’impresa, ragion per cui la definizione dell’imprenditore è anche definizione generale di impresa.

Dalla norma definitoria codicistica, si diparte una disciplina puntuale dei vari profili in cui l’impresa si articola senza che da ciò risenta l’unitarietà concettuale della fattispecie. La realtà globale dell’impresa risulta essere unione di aspetti soggettivi – imprenditore come soggetto – aspetti funzionali – impresa come attività economica – ed aspetti oggettivi – azienda come complesso di beni per l’attuazione della funzione e cioè per l’esercizio dell’impresa (art.2555 c.c.). Questa stessa riceve un supporto normativo da quella parte della disciplina che regola i momenti fondamentali della vita dell’impresa come:

• La nascita e la morte: si tenga conto che la stessa qualità di imprenditore individuale si acquista con l’esercizio in fatto dell’impresa attraverso l’utilizzo dei beni e degli uomini e che la stessa qualità si perde non solo per effetto di una determinazione volitiva dell’imprenditore ma anche e soprattutto in conseguenza della dissoluzione del patrimonio aziendale.
• La vita dell’impresa nel mondo esterno (ditta, insegna e marchio).
• La gestione vede l’imprenditore a capo dell’impresa ed essa deve aver luogo quando l’impresa assume forma societaria o collettiva, mediante l’istituzione di un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura ed alle dimensioni della stessa dell’impresa (ricordiamo poi che l’imprenditore può delegare ad ausiliari l’esercizio dell’attività e che nella procedura fallimentare, l’imprenditore sarà privato del potere di gestione dell’impresa).

È ovvio che in base alle dimensioni ed alla natura dell’attività esercitata, l’impresa potrà essere destinataria di differenti statuti normativi. A norma dell’art.2082 c.c., sono elementi caratterizzanti l’impresa: l’attività produttiva, l’economicità, l’organizzazione e la professionalità (tali elementi devono sussistere contestualmente).

Attività economica

L’attività economica costituisce una novità del codice civile del 1942 rispetto al precedente codice di commercio, il quale prendeva in considerazione gli atti di commercio, isolatamente considerati tanto che la stessa impresa costituiva un atto di commercio al pari di un contratto. L’impresa nell’impostazione codicistica viene intesa quale attività e quindi quale reiterazione o serie di atti finalizzati ad un medesimo scopo ultimo (ne consegue la qualificazione dell’attività in ragione dell’oggetto dato che la commercialità costituisce uno dei possibili caratteri, potendo la stessa assumere anche carattere agricolo).

Ogni atto che l’imprenditore compie serve all’esercizio dell’impresa e, più in generale, a realizzare la produzione o lo scambio di beni e servizi determinati: in ciò si concreta il carattere economico dell’attività. L’attività deve potersi far risalire alla volontà del soggetto: non a caso la dottrina si è domandata se l’attività dovesse ritenersi un fatto o un atto, mai l’attività d’impresa potrebbe considerarsi come negozio giuridico o come comportamento i cui effetti siano determinati o diretti dalla volontà dell’agente o modellati in funzione di essa. È opportuno precisare che alla fattispecie è essenziale se non la volontà degli effetti, la volontarietà del comportamento all’origine e nel suo carattere durevole (da tale punto di vista l’impresa è certamente manifestazione dell’iniziativa).

Secondo parte della dottrina, ulteriore elemento caratterizzante l’impresa pur non essendo enumerato tra i caratteri previsti in ambito codicistico, è la liceità: contro-tesi afferma che può definirsi imprenditore anche colui che esercita un’attività illecita (ciò appare contraddittorio in quanto viene tutelata un’attività non valida, ma in caso contrario si esonererebbe l’imprenditore dal fallimento). Soluzione più equilibrata è l’ammissione della liceità come carattere dell’attività mentre illecito può essere l’esercizio: per modalità illecita dell’esercizio si applica la norma dell’art.2082 c.c., mentre in caso di attività in sé illecita si applicano le sole norme ad essa sfavorevoli.

Tra coloro che respingono la plausibilità di un’impresa illecita e coloro che l’ammettono, si inseriscono gli autori che distinguono le ipotesi in cui illecita è l’attività come tale dall’ipotesi in cui l’illiceità riguarda solo le modalità di svolgimento di un’attività lecita (es. Attività svolta in assenza delle prescritte autorizzazioni). Nel primo caso la sanzione può consistere nella non invocabilità della disciplina dell’impresa da chi è autore e partecipe dell’illecito; nel secondo caso invece si dovrà valutare se l’atto singolo debba o non debba essere colpito dall’azione della nullità (alla domanda se l’impresa illecita possa considerarsi come impresa occorrerà rispondere che dipende dall’adibizione del carattere dell’illiceità).

Organizzazione

Altra caratteristica dell’impresa è l’attività organizzata: l’art.2082 c.c. definisce l’organizzazione come attributo necessario dell’attività e l’art.2555 c.c. lo definisce in merito ai beni; quindi, tale attributo dell’attività risulta essere essenziale per ogni tipo di impresa, indipendentemente dalle dimensioni e dall’oggetto. Per produrre o scambiare beni e servizi occorrono mezzi patrimoniali ed uomini che lavorano, l’imprenditore per l’appunto coordina oppure organizza tali fattori della produzione (= capitale, proprio o altrui, e il lavoro).

Secondo opinione prevalente, l’organizzazione serve ad individuare il confine tra le attività produttive che assumono il carattere di impresa e quelle attività le quali, pur essendo dirette a produrre beni o servizi, non assumono carattere di impresa proprio perché non sono organizzate (es. Lavoro autonomo – anche il libero professionista produce con la propria attività un servizio ma nessuno lo definirà a tal proposito imprenditore a meno che non eserciti la professione con organizzazione di mezzi e di personale che in nulla discosta da quella dell’impresa).

Bisogna precisare che l’organizzazione deve attingere al mondo estero e rivolgersi a questo, più specificatamente al mercato, in tal caso si parla di eterorganizzazione. Opinione contraria ritiene che la presenza di un’organizzazione intermediatrice fra quanti hanno lavoro e capitale da offrire e quanti domandano determinati beni o servizio non costituisca più un carattere rilevante ed esclusivo dell’impresa nell’ottica di considerare che organizza anche chi ‘si organizza’ e programma la propria attività di lavoro (= autorganizzazione).

Professionalità

Il terzo elemento distintivo dell’impresa è la professionalità, requisito che caratterizza il passaggio dal sistema dell’impresa come “atto di commercio” (proprio del codice di commercio del 1882) al sistema dell’impresa come “attività”: affinché si abbia impresa, non occorre solo che vi sia un’attività economica e che questa sia organizzata, ma è necessario che l’imprenditore la eserciti professionalmente, con abitualità (= requisito sufficiente che può essere ampliato dalla continuità) e ciò non vuol dire permanenza o esclusività o, tantomeno, prevalenza nell’esercizio.

A tale stregua, sono imprese anche quelle stagionali come gli stabilimenti balneari. La valutazione relativa all’esistenza della professionalità non può mai andar digiunta da una coerente valutazione dei dati relativi all’organizzazione. Non può parlarsi di impresa in relazione ad un’attività economica svolta occasionalmente: non rientra quindi nel paradigma dell’art.2082 c.c. L’impresa occasionale che si concretizza in un’attività in cui difetta il requisito della professionalità, non essendo destinata a protrarsi con sistematicità nel tempo. Ciò posto, la destinazione dell’attività a perdurare nel tempo deve essere rilevabile oggettivamente e non desumibile dalle intenzioni del soggetto.

Il fine comune che lega gli atti dell’imprenditore è l’esercizio dell’impresa e non l’intento dell’imprenditore, benché meno l’intento lucrativo: bisogna pertanto definire se lo scopo di lucro entri a far parte degli elementi costitutivi dell’impresa e se quindi mancando esso vi sia o meno impresa. Il quesito si è posto essenzialmente per l’imprenditore individuale, rientrando lo scopo di lucro entro la causa del contratto che dà vita alle cc.dd. “società lucrative”.

Chi esercita attività d’impresa, lo fa certamente per ricavare un guadagno ma occorre stabilire se lo scopo di lucro entri a far parte degli elementi costitutivi dell’istituto in esame. Oggi lo scopo di lucro non identifica più un problema: così come affermato dall’art.2082 c.c., si identificano, quindi, nei termini di economicità e produttività i due caratteri dell’attività e quindi lo scopo di lucro è inteso chiaramente come un elemento caratterizzante dell’impresa. L’economicità è un requisito che si riferisce all’azione del soggetto ed al risultato economico di tale azione (non si dà dunque rilevanza all’intento lucrativo del soggetto ma si controlla un carattere oggettivo dell’attività ed il suo funzionamento, il quale deve essere più che lucrativo, remunerativo e capace di compensare i costi ed i fattori di produzione).

Altro carattere è quello della produttività: perché un’attività possa essere qualificata come produttiva, sono irrilevanti sia il tipo/natura dei beni o dei servizi prodotti o scambiati sia il tipo di bisogni che tali beni e servizi sono destinati a soddisfare. L’attività di impresa è imputata con le eventuali responsabilità derivanti, secondo principio generale, a colui nel cui nome gli atti sono compiuti: viene seguito quindi il criterio della spendita del nome, cosicché il rischio di impresa vada a ricadere sulla persona nel cui nome gli atti d’impresa vengono posti in essere e l’attività d’impresa viene esercitata.

Può tuttavia accadere che il vero padrone dell’impresa non possa o non voglia manifestarsi in veste di imprenditore (perché ad esempio gli è interdetto l’esercizio di un’attività imprenditoriale o perché non intenda rischiare il proprio denaro): questi quindi, pur definendo le strategie e finanziando l’esercizio, può decidere di servirsi di un prestanome o di un altro soggetto che vesta i panni di imprenditore. In tale ipotesi non vi è quindi coincidenza tra l’effettivo portatore degli interessi connessi all’impresa e chi invece calca la scena non mettendo, il più delle volte, a repentaglio le proprie risorse patrimoniali: bisogna stabilire dunque quale dei due soggetti sia destinatario della disciplina in tema di impresa e debba essere chiamato a rispondere dell’attività nei confronti dei creditori e dei terzi e dunque, stabilire se la responsabilità per le obbligazioni assunte dall’impresa debba appuntarsi sull’imprenditore occulto, vero dominus dell’attività o sull’imprenditore palese, interprete ed esecutore di scelte imprenditoriali altrui.

Applicando il criterio della spendita del nome, occorre attribuire la qualità di imprenditore esclusivamente a chi appare all’esterno come tale e su di lui ricade il rischio d’impresa. Tale tesi trova supporto sul piano normativo e sul piano della giustizia sostanziale: dal primo profilo, seppure si scoprisse l’esistenza di un accordo tra imprenditore occulto ed imprenditore palese, questo stesso dovrebbe essere considerato alla stregua di un mandato senza rappresentanza con la conseguenza per cui il mandatario che agisce in proprio nome – cioè l’imprenditore palese – acquista i diritti ed assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato, mentre i terzi non hanno alcun rapporto con il mandante; dal secondo profilo, tale soluzione eviterebbe che i terzi possano imputare solo a sé stessi di non aver valutato con diligenza la persona con la quale trattavano ed il patrimonio della stessa. In tale quadro non può dirsi sufficiente il rischio economico all’identificare dell’imprenditore, perché può esservi partecipazione al rischio senza qualità di imprenditore nonché responsabilità per gli atti sorta con l’impiego di un meccanismo giuridico di imputazione generale o particolare che sia.

Non mancano però degli orientamenti inclini ad individuare regole di imputazione degli atti e delle attività ulteriori, fondando su differenti basi la qualifica di imprenditore e la responsabilità per l’esercizio dell’impresa:

• Una prima corrente di pensiero ritiene che la spendita del nome non costituisca l’unico criterio di imputazione dell’attività d’impresa e che l’attribuzione della paternità dell’agire, postula l’identificazione dell’effettivo autore dell’atto al di là del nome speso nelle relazioni giuridiche intrattenute. La conseguenza concreta è quella per cui laddove un terzo presti all’interessato il proprio nome non anche la propria attività, l’imprenditore è chi agisce usando il nome altrui e non colui che si limita a consentirne l’uso.
• Altra corrente di pensiero individua nella correlazione potere di direzione dell’impresa e responsabilità patrimoniale risultante dalle norme in tema di società personali, l’espressione di un principio generale che consente di chiamare a rispondere delle obbligazioni assunte nell’esercizio dell’attività non solo il soggetto il cui nome è speso (definito propriamente imprenditore) ma anche colui nel cui interesse l’attività stessa è svolta.
• Ultima ulteriore corrente di pensiero, la c.d. “tesi dell’imprenditore occulto”, riconosce la qualifica di imprenditore, a pre...