Diritto commerciale

L'imprenditore

È imprenditore colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. Tale definizione differenzia l’imprenditore dal lavoratore autonomo fissandone esclusivamente i requisiti minimi. Sempre dall’art. 2082 si ricava la definizione di impresa come attività, ossia una serie di atti coordinati finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi caratterizzata da:

• Scopo specifico, quale produzione o scambio;
• Specifiche modalità di svolgimento, quali organizzazione, economicità e professionalità.

Si discute però se siano necessari altri requisiti perché si possa avere un’attività d’impresa, ossia:

• Liceità dell’attività svolta;
• Scopo di lucro;
• Destinazione al mercato di beni o servizi.

L'attività produttiva

L’impresa è attività produttiva, composta da una serie di atti coordinati finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. Irrilevante è la natura dei beni prodotti ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare. Non si può definire impresa l’attività che non dà luogo alla produzione di nuovi beni. Se invece il godimento di beni preesistenti è coadiuvato dalla produzione di beni si potrà definire un’attività d’impresa.

È definito come imprenditore anche colui il quale pone in essere delle attività illecite analizzando sia quelle che sono:

• Imprese illegali, dove vi è la violazione di norme imperative riguardanti concessioni o autorizzazioni amministrative;
• Imprese immorali, nelle quali l’oggetto dell’impresa è illecito.

Ovviamente sono imposte le sanzioni amministrative e/o penali del caso e tali imprenditori non usufruiranno delle norme che li tutelano nei confronti di terzi.

L'organizzazione

L’impiego coordinato di fattori produttivi, quale capitale e lavoro, è imprescindibile perché si possa parlare d’impresa. È necessario inoltre che tali fattori siano organizzati in un apparato produttivo complesso. Si può definire come imprenditore però anche colui il quale non ha alcun dipendente, ma anche nel caso in cui non si disponga di beni mobili ed immobili atti a creare un complesso aziendale materialmente concepibile. È bene sottolineare come non basti la semplice organizzazione del proprio lavoro per definire un’impresa, in quanto si tratta di auto-organizzazione e non di etero-organizzazione. Quest’ultima caratterizza appunto gli imprenditori e li differisce dai lavoratori autonomi. In funzione poi del complesso produttivo si andrà a stabilire la dimensione d’impresa.

Economicità

L’impresa è attività economica, e dunque richiede di essere svolta tramite metodo economico, in virtù del quale deve essere presente la copertura dei costi con i ricavi, di modo da garantire l’autosufficienza economica. Non rileva dunque la volontà dell’imprenditore di ottenere un profitto personale, sotto il punto di vista giuridico ovviamente, in quanto non si può far dipendere l’applicazione della disciplina dal movente dell’imprenditore, in quanto essa è volta a tutelare anche i terzi. Inoltre, non tutte le imprese hanno come finalità il lucro, come ad esempio imprese pubbliche, cooperative o sociali.

Professionalità

La professionalità equivale all’esercizio abituale di un’attività, non per forza senza interruzioni temporali. Non è richiesto inoltre che l’attività d’impresa sia l’unica attività posta in essere dall’imprenditore. Si può verificare inoltre il caso di un unico affare, ma solo se questo richiede molteplici passaggi ed una struttura di produzione complessa. Altra peculiarità è quella dell’impresa per conto proprio, secondo la quale un imprenditore produce beni per uso personale. Ciò può accadere in quanto non è richiesta la destinazione al mercato dei beni o servizi, ed in quanto tale attività è svolta secondo il metodo economico, interfacciando inoltre con terzi a livello economico (possibilità di contrarre debiti/crediti). Anche in questo caso però non può essere la volontà dell’imprenditore a modificare l’applicazione della disciplina.

Un ulteriore elemento di cui tener conto è quello dell’assunzione, da parte dell’imprenditore, del rischio d’impresa, in quanto esso risponde in prima persona, con il proprio patrimonio, di eventuali fallimenti. Tale esposizione giustifica il potere che egli esercita nel dirigere il processo produttivo e nell’appropriarsi di eventuale surplus.

Le professioni intellettuali sono invece, per scelta del legislatore dovuta alla considerazione sociale verso esse, escluse dalla possibilità di entrare nella categoria degli imprenditori. Le disposizioni in tema di impresa si applicano solo se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa. Egli non diventa imprenditore nel momento in cui gestisce una serie di lavoratori e un apparato di mezzi materiali, in quanto si limita a svolgere la propria attività. Essere esonerati dallo statuto degli imprenditori definisce ovviamente sia vantaggi, quali la sottrazione al fallimento, ma anche i suoi svantaggi, come ad esempio l’inapplicabilità della disciplina sulla concorrenza.

Le categorie di imprenditori

Gli imprenditori vengono distinti in funzione di tre elementi, quali:

• Oggetto dell’impresa, in funzione del quale si hanno:
  • Imprenditore agricolo;
  • Imprenditore commerciale.
• Dimensione d’impresa, per cui si hanno:
  • Piccoli imprenditori;
  • Medio-grandi imprenditori;
• Natura del soggetto, da cui abbiamo:
  • Impresa pubblica, che perde però rilevanza perché, secondo le normative comunitarie, il pubblico non può svolgere attività d’impresa, in quanto favorito dalla possibilità di ottenere maggiori risorse tramite la creazione di nuovo debito pubblico, che andrebbe contro le leggi antitrust e di concorrenza. Vi sono tre possibili alternative di intervento pubblico nel settore dell’economia:
    • Società a partecipazione statale, dunque struttura di diritto privato, che può essere totalitaria, di maggioranza o di minoranza;
    • Enti pubblici economici, con strutture di diritto pubblico, cui statuto, in caso di attività commerciale, non prevede il fallimento e neanche le procedure concorsuali minori, che è sostituito dalla liquidazione coatta amministrativa;
    • Imprese-organo, attraverso strutture organizzative proprie. In questo caso l’attività d’impresa è secondaria, subordinata all’attività istituzionale. Seguono lo statuto dell’imprenditore commerciale, essendo esonerate però dall’iscrizione nel registro delle imprese e dalle procedure concorsuali. È attualmente in corso una fase di privatizzazione formale, nella quale gli enti pubblici sono trasformati in S.p.A. a partecipazione statale, ed una fase di privatizzazione sostanziale, con la dismissione delle partecipazioni pubbliche di controllo.
  • Impresa individuale;
  • Società.

Tutti gli imprenditori hanno una disciplina di base comune, che è definito come statuto generale degli imprenditori, il quale contiene:

• Una parte della disciplina dell’azienda e dei segni distintivi;
• Disciplina della concorrenza e del mercato;
• Disciplina della concorrenza e dei consorzi.

L’imprenditore agricolo è assoggettato solo alla disciplina dello statuto generale dell’imprenditore. Gode di un trattamento di favore, in quanto usufruisce di agevolazioni ed incentivi volti a promuovere lo sviluppo del settore. È definito imprenditore agricolo colui che esercita:

• Coltivazione del fondo;
• Selvicoltura;
• Allevamento animali (ex allevamento bestiame);
• Attività connesse.

Tutte queste attività devono essere dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico; tutto ciò che riguardi la commercializzazione dei prodotti estraibili non riguarda l’imprenditore agricolo, ma bensì l’imprenditore commerciale. Le attività agricole per connessione invece sono attività di tipo commerciale che però vengono “decommercializzate”, e sono:

• Manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione dei prodotti ottenuti dall’attività agricola;
• Fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzo di attrezzature normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata.

Vi sono però due condizioni per cui tali attività possano essere rese di stampo agricolo:

• Connessione soggettiva, secondo cui il soggetto che le esercita deve essere già imprenditore agricolo. La qualifica è estesa alle cooperative di imprenditori agricoli ed ai loro consorzi che commercializzano i beni prodotti prevalentemente dai soci, anche se non vi è identità soggettiva tra chi produce e chi commercializza;
• Connessione oggettiva, per cui è richiesta la prevalenza, ossia che le attività connesse non prevalgano in termini economici sull’attività agricola essenziale.

L'imprenditore commerciale medio grande

L'imprenditore commerciale medio grande è invece sottoposto al suo specifico statuto, più complesso, secondo cui sono previsti:

• Iscrizione nel registro delle imprese, con effetti di pubblicità legale;
• Rappresentanza commerciale;
• Scritture contabili;
• Disciplina in termini di fallimento e amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi.

Si può definire tale nel momento in cui esercita attività:

• Industriale di produzione (imprese industriali);
• Intermediaria nella circolazione di beni (settore del commercio);
• Trasporto, per terra, acqua, aria, sia di persone che di cose;
• Bancaria o assicurativa;
• Altre ausiliari.

Essenzialmente, è imprenditore commerciale chiunque non è imprenditore agricolo.

Nella categoria dei piccoli imprenditori rientrano:

• Coltivatori diretti del fondo;
• Artigiani;
• Piccoli commercianti;
• Imprese organizzate prevalentemente con il lavoro proprio e dei familiari.

L'acquisto della qualità di imprenditore

Quando si ha un esercizio diretto dell’attività d’impresa, l’imprenditore si riconosce in quanto gli atti sono compiuti direttamente da egli, o da un mandante in possesso di rappresentanza. Il problema si pone nel momento in cui, per evitare di esporsi al rischio d’azienda, e quindi per evitare di mettere a rischio il proprio patrimonio, un soggetto potrebbe ricorrere all’interposizione fittizia di persona. In questo caso egli fornirà ad un terzo, che apparirà come imprenditore, tutti i mezzi necessari per poter svolgere attività d’impresa, ma sarà lui a gestire l’impresa ed a usufruire di tutti i profitti. Si definiscono così le due figure di imprenditore palese ed imprenditore occulto. Il problema sorge nel caso in cui l’impresa vada male, infatti in questo caso, i creditori non potranno ricavare nulla da un eventuale fallimento dell’impresa, in quanto il patrimonio dell’imprenditore palese sarà pressoché vuoto. Il rischio d’impresa è dunque trasferito ai creditori, o quanto meno ai creditori più deboli.

Un rimedio a tale situazione fu studiato nella teoria dell’imprenditore occulto, secondo la quale era necessario applicare il principio per cui vi è inscindibilità tra potere e responsabilità. Dunque, chi esercita il potere in un’impresa se ne assume anche la responsabilità, esponendosi così al rischio d’impresa. Quest’ultimo dunque, andrebbe a scaricarsi su entrambe le figure di imprenditore, sia occulto che palese. La teoria però presenta delle falle, in quanto il rapporto potere-responsabilità non solo non ha un fondamento normativo, ma è inoltre smentito dai principi regolatori delle società di capitali, all’interno delle quali i soci azionisti di comando non rispondono personalmente dei debiti della società. Dunque, il dominio di fatto di un’impresa non è condizione sufficiente ad esporre un soggetto a responsabilità e al fallimento, né tantomeno determina l’acquisto della qualità di imprenditore.

Sono state determinate però delle tecniche attraverso le quali si attribuisce responsabilità ed esposizione al fallimento di chi abusi della posizione dominante all’interno di società di capitali, in quanto è frequente che un socio di comando tratti la società come cosa propria, disponendone a proprio piacimento, attraverso una serie di comportamenti come la concessione di prestiti a suo favore. Tali comportamenti possono dare vita ad un’autonoma attività d’impresa, di cui il socio abusante ne risponderà personalmente per le obbligazioni da lui contratte nello svolgimento di quella che è definita attività d’impresa fiancheggiatrice. In tal modo possono essere tutelati i creditori della società di capitali, o almeno quelli meno deboli. In caso di fallimento della società di capitali, questa potrà chiedere all’impresa fiancheggiatrice di fornirle le somme necessarie, ed in caso ciò non avvenga, quest’ultima sarà esposta a fallimento.

La qualità di imprenditore si acquista con l’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività d’impresa. L’intenzione dunque non è sufficiente, anche se manifestata con la richiesta delle autorizzazioni amministrative necessarie o l’iscrizione agli albi. La stessa iscrizione al registro delle imprese non definisce l’attribuzione della qualità di imprenditore commerciale. Il discorso non varia per le società, in quanto la costituzione di una società manifesta l’intenzione di dar vita ad un’attività d’impresa, e tale resta finché ad essa non si dà avvio. Gli atti di organizzazione preliminari, solo se in gran numero o molto significativi, faranno acquistare la qualità di imprenditore, in quanto si manifesterà l’orientamento verso la fase produttiva dell’attività.

Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, nel caso in cui l’insolvenza si verifichi entro l’anno successivo. In caso di impresa individuale o di cancellazione d’ufficio (bilancio non presentato per 3 anni) di imprenditori collettivi è fatta salva per il creditore o per il PM la facoltà di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine della cancellazione dal registro delle imprese. L’imprenditore non può infatti dimostrare d’aver cessato l’attività prima della richiesta di cancellazione dal registro delle imprese per anticipare il decorso della scadenza. Per l’impresa individuale o in caso di società cancellate d’ufficio, la cancellazione dal registro non è sufficiente, occorre che vi sia l’effettiva cessazione dell’attività d’impresa. Ciò in quanto creditori o PM sono ammessi a provare il contrario per ottenere la dichiarazione di fallimento del debitore dopo l’anno dalla cancellazione.

Il minore o l’incapace che esercita attività d’impresa non acquista la qualità di imprenditore. Il legislatore dunque stabilisce che in nessun caso è consentito l’inizio di una nuova impresa commerciale da parte del minore, dell’interdetto o dell’inabilitato, in quanto il rischio dell’attività nuocerebbe gravemente sul patrimonio dell’incapace. È unicamente consentita la continuazione dell’esercizio di un’impresa commerciale preesistente, in quanto è più agevole valutare i rischi a cui l’incapace è esposto. È possibile l’esercizio di attività d’impresa per conto di un incapace da parte del rispettivo rappresentante legale. Minore emancipato e beneficiario di amministrazione di sostegno possono iniziare una propria attività commerciale, quando autorizzati dal tribunale.

Per quanto riguarda l’incompatibilità, si definisce l’impossibilità di iniziare un’impresa commerciale posta in capo a coloro che esercitano determinate professioni o uffici. La violazione espone a sanzioni amministrative.

Lo statuto dell'imprenditore commerciale

È obbligatorio rendere di pubblico dominio determinati atti o fatti relativi alla vita dell’impresa, tramite quella che è definita pubblicità legale. In tal modo le relative informazioni:

• Sono rese accessibili ai terzi interessati, definendo pubblicità notizia;
• Diventano opponibili a chiunque indipendentemente dall’effettiva conoscenza, definendo conoscibilità legale.

L’unico strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali non piccole è il registro delle imprese, che contiene però delle novità rispetto alla sua formula precedente del 1942:

• È ora strumento d’informazione di tutte quante le imprese;
• La tenuta è affidata alle camere di commercio di ogni provincia;
• È gestito con tecniche informatiche.

Il registro presenta due sezioni:

• Ordinaria, nella quale sono iscritti gli...