Riassunto esame Diritto Civile, prof. Iudica, libro consigliato L'Appalto

Art. 1655. Nozione

1. L’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro.

La definizione rigorosa dell’appalto evidenzia la raggiunta autonomia concettuale di questa fattispecie, nonché il definitivo distaccamento dalla locatio operis.

La differenza principale tra la locatio operarum e la locatio operis faceva perno sul tipo di prestazione resa dal debitore di lavoro: nel primo caso il debitore si obbligava semplicemente a fornire una data quantità di lavoro, energie lavorative, indipendentemente dal risultato; nel secondo era il risultato concreto a formare l’oggetto dell’obbligazione contrattuale, a nulla rilevando la mole di lavoro necessaria per compierlo. L’appalto, in quanto contratto di risultato, veniva, dunque, inizialmente inquadrato in questa categoria.

La causa

La definizione generale di appalto non si limita alla mera enunciazione delle prestazioni essenziali oggetto del rapporto, ma ha espressamente individuato ulteriori tratti tipizzanti la prestazione dell’appaltatore:

• Organizzazione dei mezzi necessari ⇒ ci si intende riferire ad una organizzazione dei mezzi produttivi a struttura imprenditoriale. Il c. d’appalto, infatti, per l’importanza dell’opera o del servizio, presuppone la disponibilità in capo all’appaltatore di un ampio complesso di mezzi produttivi, nonché l’impiego del lavoro di altri soggetti assunti al di fuori del nucleo familiare¹.
• Gestione a proprio rischio ⇒ non basta che una persona incaricata di una prestazione assuma l’onere di provvedere per un compenso globale all’assunzione ed al pagamento del personale ausiliario, ma è necessario che l’appaltatore agisca in nome proprio ed a proprio rischio e pericolo, con l’organizzazione di tutti i mezzi necessari e senza vincolo di dipendenza nei confronti del committente. Il rischio di cui parla la norma non è il c.d. “rischio tecnico”, ma è il solo “rischio economico”, ossia il rischio sopportato per l’estrinseca eventualità che fatti imprevisti rendano più onerosa la sua prestazione.

L’appaltatore, dunque, in sede di organizzazione ed esecuzione dei lavori, dovrà sopportare quei danni che provengano da forza maggiore o che possono essere a lui imputati per cattiva organizzazione o per infelice scelta dei suoi ausiliari, come: il rischio di impossibilità dell’opus, il rischio di perimento o deterioramento dell’opera, il rischio di variabilità del costo di produzione a fronte dell’invariabilità del corrispettivo.

Appalto e…

• Contratto d’opera ⇒ ciò che distingue i due tipi di contratto è l’entità dei mezzi utilizzati per conseguire il risultato promesso: l’appalto presuppone l’esistenza di una organizzazione a carattere imprenditoriale con prevalente impiego di lavoro subordinato; il c. d’opera si svolge, invece, mediante il lavoro prevalentemente proprio dell’assuntore e dei membri della sua famiglia, non assumendo rilevanza, ai fini della distinzione, il tipo di prestazione che le parti si impegnano a fornire. Fa eccezione il c. d’opera intellettuale: in rapporto alla peculiarità della prestazione che ne forma oggetto, non può mai configurarsi come appalto, anche se a prestazione venga eseguita mediante un’organizzazione d’impresa.

¹ Il requisito dell’organizzazione imprenditoriale, più che dal dettato dell’art. 1655 è desumibile da un’analisi comparativa della norma con gli artt. 2222 – 2082 – 2083 c.c., dai quali è lecito desumere che mentre il contratto d’opera va abbinato con il modello organizzativo previsto dall’art. 2083 (che fornisce la nozione di piccolo imprenditore), per converso l’appalto si ricollega alla nozione di medio – grande imprenditore di cui all’art. 2082 c.c.

• C. di lavoro subordinato ⇒ con questo contratto il prestatore di lavoro si obbliga, mediante retribuzione, a collaborare all’impresa prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore, al quale spettano la responsabilità e il rischio dell’impresa stessa. La distinzione dunque poggia sull’oggetto (compimento di opera/servizio nell’appalto e prestazione di energie lavorative nel lav. sub.) e sul rapporto contrattuale stesso (nel lav. sub. la gestione e l’organizzazione spettano al creditore, nell’appalto al debitore).

Decisivo, poi, per decidere di quale tipo di contratto si tratti è il sussistere o meno dell’elemento della collaborazione o della subordinazione: la prima ricorre quando taluno pone le sue prestazioni in modo continuativo e sistematico al servizio dell’impresa altrui, venendo a far parte dell’organizzazione tecnica e amministrativa della stessa, la seconda, invece, quando il prestatore è addirittura assoggettato alle direttive dell’impresa.

• Pseudoappalto ⇒ ricorre quando, sotto lo schema di un falso appalto, l’appaltatore si limita ad assumere, dirigere e retribuire la manodopera, impiegando le attrezzature e i capitali fornitigli dal committente, in modo tale che quest’ultimo possa conseguire le prestazioni di lavoro per la propria attività d’impresa, facendo figurare i lavoratori come dipendenti dello pseudoappaltatore, a carico del quale vengono riversati gli obblighi e gli oneri inerenti al rapporto di lavoro subordinato.
• Contratto di vendita ⇒ i due tipi contrattuali assolvono a diverse funzioni economico – sociali. L’appalto genera obbligazione di fare, la vendita è caratterizzata da una semplice obbligazione di trasferire la proprietà e di consegnare la cosa. La qualificazione negoziale diventa ardua nel momento in cui l’obbligazione di facere, tipica dell’appalto, e quella di dare, tipica della vendita, coesistano. La giurisprudenza ha individuato quale valido parametro qualificatorio quello della prevalenza nella fattispecie della materia o del lavoro, ovvero dell’una o dell’altra obbligazione, cui conseguirà l’applicazione di un differente regime normativo. Diversamente, la giurisprudenza della Suprema Corte fa riferimento alla prevalenza che l’intento delle parti ha dato all’uno o all’altro elemento, desumibile spesso oltre che dalle dichiarazioni, dalla particolare situazione in cui esse si sono trovate ad agire, dalla loro intenzione e dal comportamento abituale delle parti.
• Somministrazione ⇒ mentre l’oggetto del contratto d’appalto è un facere, l’oggetto del c. di somministrazione consiste in un dare, dal momento che l’oggetto del negozio è costituito da prestazioni periodiche continuative di cose, con l’avvertenza che il dare non deve essere inteso nel senso restrittivo di trasferimento di proprietà, in senso ampio e comprensivo anche della dazione in uso. Al confine tra appalto e somministrazione si colloca il catering, contratto con cui un imprenditore si obbliga, verso il corrispettivo di un prezzo, ad approvvigionare l’altra parte di pasti pronti per essere consumati.
• Locazione ⇒ la differenza va rinvenuta nel fatto che mentre nella locazione prevale l’obbligo di dare, mentre nell’appalto quello di fare. A volte la prassi può presentare fattispecie ibride (es. contratto di servizio telefonico + godimento dell’apparecchio): in tali casi va applicato il principio dell’assorbimento perché quell’attribuzione di godimento rimane una prestazione accessoria e non può influire sulla determinazione della natura giuridica del contratto.
• Mandato ⇒ il mandato ex art. 1703 c.c. è il contratto con cui una parte si obbliga a compiere per conto dell’altra uno o più atti giuridici. La differenza risiede proprio nel fatto che mentre la prestazione del mandante si esplica in un’attività deliberativa o negoziale (cioè in atti di formazione e manifestazione della volontà), quella dell’appaltatore ha per oggetto un’attività meramente esecutiva, rivolta al compimento di un’opera. Il committente può comunque affidare all’appaltatore anche il compimento di attività giuridiche accessorie (es. contratti di lavoro con operai, locazione di cose ecc.), ma gli effetti di tali attività non incidono direttamente nella sfera giuridica del committente, collocandosi esclusivamente e definitivamente nell’ambito giuridico dell’appaltatore.

Inoltre, nel mandato manca ogni idea di speculazione e di rischio per il mandatario, caratteristiche proprie dell’appalto.

• C. di trasporto ⇒ mentre l’appalto ha ad oggetto qualsiasi tipo di opera o servizi, il c. di trasporto ha ad oggetto un risultato di lavoro tipico e individuato, consistente nel trasferimento verso corrispettivo di persone o cose da un luogo all’altro.
• C. di agenzia ⇒ consiste nell’accordo mediante il quale una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata. Il criterio differenziale va individuato in rapporto alla diversità di oggetto e di funzione dei due negozi: l’appalto è caratterizzato dall’autonomia del lavoro diretto al compimento di un’opera o di un servizio, l’agenzia è caratterizzata dallo svolgimento, a rischio dell’agente, di una attività economica organizzata ed autonoma, concretatesi in un risultato di lavoro, vincolata al committente da uno stabile rapporto di collaborazione e diretta a promuovere, per conto dell’altra parte, la conclusione di contratti.
• Engineering ⇒ è un contratto atipico, riconducibile alla categoria dell’appalto. Una parte si obbliga nei confronti dell’altra ad elaborare un progetto di natura architettonica, industriale, urbanistica, ed eventualmente a realizzarlo (o a realizzarne uno elaborato da altra impresa) provvedendo anche, se così pattuito, a compiere attività accessorie di assistenza tecnica, verso un corrispettivo di una somma di denaro, eventualmente integrata da royalties o da altre forme di partecipazioni agli utili derivanti dall’attività imprenditoriale avviata a seguito della realizzazione del progetto.

Il contratto può dunque essere diversificato a seconda dell’utilità promessa dalla società di ingegneria nelle fattispecie del consulting engineering (l’impresa elabora un progetto) e del commercial engineering (l’impresa controlla e cura lo svolgimento di un progetto).

• Lavoro “in economia” ⇒ si ha quando chi ha bisogno di un’opera/servizio si fa egli stesso organizzatore dei lavori, coordinandone e dirigendone direttamente l’esecuzione, acquistando i materiali e procurandosi le necessarie prestazioni di lavoro ⇒ il costo dell’opera coincide con l’ammontare delle spese effettivamente sostenute.
• Cottimo ⇒ si tratta di una sottospecie della locazione d’opera, la quale, al pari del c.d’opera, si differenzia dall’appalto per la mancanza dell’elemento dell’impresa. Si ha retribuzione a cottimo nel lavoro subordinato qualora il corrispettivo sia determinato in anticipo, globalmente ed invariabilmente, in proporzione alla misura di energie lavorative spiegate in una data unità di tempo. La differenza con l’appalto a forfait risiede nel caso che nella retribuzione a cottimo la mercede viene sempre calcolata in proporzione ad una data quantità di lavoro, mentre nell’appalto assume rilevanza preminente, ai fini della determinazione del prezzo, il valore del risultato da conseguire.
• Fornitura ⇒ ai fini della distinzione deve guardarsi alla prevalenza della prestazione di dare su quella di fare o viceversa.
• Subfornitura ⇒ due sottospecie: nella subfornitura di lavorazione il subfornitore si obbliga ad effettuare lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime fornite dal committente; nella subfornitura di prodotto si impegna a fornire prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o utilizzati nell’attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso. Il tratto distintivo risiede nel profilo economico del subfornitore, contemplato come imprenditore medio – piccolo che presta prodotti o servizi non intellettuali, non destinati alla immediata fruizione dei terzi e non suscettibili di arrecare un’utilità autonoma, dovendo invece essere inseriti e impiegati nell’attività industriale di un’altra impresa di maggiori dimensioni. La disciplina della subfornitura, quindi, risulta applicabile anche ai contratti d’appalto allorché l’appaltatore, pur conservando l’autonoma organizzazione di mezzi e la gestione a proprio rischio, si trovi in una situazione di soggezione tecnica o comunque operi sulla base di cognizioni tecniche o tecnologiche a lui fornite dal committente.
• Appalto “a regìa” ⇒ la direzione dei lavori spetta al committente, dal quale l’assuntore di essi riceve il rimborso integrale di tutte le spese incontrate su ordinazione del committente stesso, sia per l’acquisto del materiale che per il pagamento della manodopera e di quant’altro occorra. Si tratta di un sistema che priva l’assuntore non solo dei rischi inerenti all’impresa, ma anche della sua autonomia rispetto al committente. Il sistema a regia lascia a carico dell’imprenditore le alee di carattere tecnico-organizzativo, mentre elimina quelle di carattere commerciale che vengono trasferite all’amministrazione.

L’accordo

L’appalto è un contratto consensuale che si perfeziona secondo le regole del diritto comune: ex art. 1326 c.c. si conclude nel momento in cui il proponente ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte. Il momento perfezionativo dipende così dal raggiungimento di un completo accordo tra appaltatore e committente che tocca non solo gli elementi essenziali, ma anche quelli secondari ed accessori, nonché tutte le modalità di esecuzione.

La conclusione dell’accordo può essere preceduta da trattative, con la predisposizione di capitolati o dalla stipulazione di un preliminare d’appalto, avente l’effetto creativo di un vincolo obbligatorio in ordine alla stipulazione entro un termine prestabilito del contratto definitivo².

L’appalto può anche essere concluso a mezzo di rappresentante. Il negozio con cui viene conferita la rappresentanza volontaria è la procura, in forza della quale, ex art. 1388 c.c., il rappresentante stipula il contratto in nome e per conto del rappresentato, con effetti diretti nella sfera giuridica di quest’ultimo. Tuttavia, qualora la persona rappresentata sia l’appaltatore, la stipulazione sarà considerata automaticamente come un atto di straordinaria amministrazione, con la conseguenza che dovrà essere rilasciato un mandato speciale³; se invece ad essere rappresentato è il committente, il conferimento di un mandato speciale sarà necessario solo allorché l’appalto si dovesse configurare come un atto di straordinaria amministrazione; in caso contrario sarà sufficiente un mandato generale.

² Nel caso in cui la parte rifiuti di concludere il contratto definitivo l’unico rimedio esperibile è il risarcimento dei danni, non essendo possibile il ricorso alla sentenza costitutiva di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto.

³ L’appalto costituisce atto di ordinaria amministrazione per il committente se l’opera o il servizio commessi si riferiscono alla conservazione del patrimonio e nel pagamento del corrispettivo viene impiegato il reddito di quest’ultimo.

Poiché il contratto d’appalto non è soggetto a rigore di forme e poiché ex artt. 1392 ss. c.c. la procura deve seguire il regime formale del contratto che il rappresentante deve concludere, tanto la procura, quanto il mandato, non richiedono la forma scritta né ad probationem né ad substantiam.

I soggetti

Parti del contratto sono: il committente (ossia colui che richiede l’esecuzione dell’opus) e l’appaltatore (che assume l’obbligazione di eseguirla). Può trattarsi sia di persone fisiche, sia di persone giuridiche⁴.

Per la conclusione del contratto è sufficiente la normale capacità di agire di diritto privato, che si acquista con il compimento della maggiore età, purché non intervenga una sentenza di interdizione o di inabilitazione⁵.

• Joint Venture ⇒ spesso può capitare che l’impegno organizzativo, finanziario e progettuale, siano così elevati e complessi che il singolo imprenditore ha interesse a cercare sul mercato altri partners, realizzando così un’integrazione di risorse. Gli imprenditori prescelti, che hanno deciso di operare in una joint venture, stipuleranno tra loro un contratto di j.v. nel quale stabiliscono gli obiettivi comuni e le modalità della loro collaborazione. In tal caso, dunque, ben lungi dall’avviare la costituzione di una persona giuridica o di una organizzazione ulteriore e diversa rispetto alle singole organizzazioni dei partecipanti, si limiteranno unicamente a disciplinare e coordinare l’attività che i singoli coventurers dovranno porre in essere per la realizzazione dell’obiettivo comune (l’esecuzione dell’appalto) ed a delineare le modalità di gestione del rapporto nei confronti del committente.

La prima forma giuridica che può essere utilizzata per realizzare una collaborazione occasionale e temporanea tra più imprenditori è la società di fatto unius negotii. È tuttavia difficile che gli imprenditori vogliano costituire un patrimonio comune ed esercitare attività in comune ed assumersi il rischio di eventuali conseguenze societarie (