Diritto amministrativo - procedimento amministrativo

Lezione 7: il procedimento amministrativo

Il procedimento amministrativo è un insieme sequenziale di attività, che possono raggrupparsi in alcune fasi essenziali. Esso trova la sua disciplina minima comune nella l.n. 241/90 (c.d. legge sul procedimento amministrativo), che è ispirata dai principi di "giustizia" (rectius: giusto procedimento), semplificazione e trasparenza dell'azione amministrativa.

Il procedimento amministrativo s'impone all'attenzione degli studiosi del diritto amministrativo a causa del mutato rapporto legge-amministrazione.

Il legislatore per effetto dell'aumento sia dei settori interessati dall'azione amministrativa, sia degli interessi da quest'ultima coinvolti, incontra crescenti difficoltà nel predeterminare in generale ed astratto la concreta conformazione dell'interesse pubblico da soddisfare. Con la conseguenza che tale compito di verifica e composizione degli interessi coinvolti dall'azione amministrativa con l'interesse pubblico primario è affidato alla p.a. agente (c.d. discrezionalità amministrativa). Di qui la procedimentalizzazione della funzione amministrativa, con le garanzie dell'istruttoria, della partecipazione e del coordinamento, letta addirittura come "esigenza costituzionale sovrapposta alla stessa legalità" (cfr. Berti, in Riv. trim. dir. pubbl., 1972, pag. 1878).

Tale esigenza, tuttavia, non si traduce in una legge generale che disciplina il procedimento amministrativo. Al contrario, il legislatore opta per una legge breve che fissa la disciplina minima comune a tutti i procedimenti amministrativi, posti in essere da Amministrazioni statali e non statali, che si traducono in esercizio di attività amministrativa (indipendentemente dal potere esercitato): la l.n. 241 del 1990. Legge che prevale sui principi generali di elaborazione gius-dottrinale (salvo che questi siano forieri di maggiori garanzie), e si affianca (con la forza di parametro minimo di garanzia) alle leggi specifiche dei procedimenti.

Il procedimento amministrativo si può definire come la serie concatenata ed ordinata (vedi i principi del diritto amministrativo a pag. 3) di atti ed operazioni, previsti e disciplinati da norme giuridiche primarie o secondarie, e talvolta facoltativamente introdotti dall'amministrazione, posti in essere da soggetti pubblici o privati (incaricati od esercenti funzioni amministrative), che sono preordinati alla produzione di un provvedimento finale, giuridicamente rilevante nell'ordinamento e, pertanto, idoneo alla cura dell'interesse pubblico assegnato all'amministrazione procedente.

Fasi del procedimento amministrativo

Dal punto di vista strutturale, il procedimento amministrativo si articola in:

1) Fase dell'iniziativa

È la fase propulsiva del procedimento, che ne determina la giuridica pendenza. Il potere d'iniziativa procedimentale amministrativa in ordine a ciascun procedimento è attribuito dalla legge:

• Alla stessa amministrazione titolare del potere di provvedere (ovvero all'amministrazione che ha il potere di sostituirla) -> iniziativa d'ufficio.

Potere non disponibile (e quindi non revocabile né rinunciabile), che risulta esercitato (dies a quo del procedimento), quando la p.a., dopo una prima sommaria verifica, ritiene sussistenti i presupposti dell'esercizio del proprio potere di provvedere. Ne deriva che con riferimento a tale ipotesi, sulla p.a. incombe anzitutto il dovere di procedere (ad una prima sommaria delibazione) e solo successivamente il dovere di provvedere.

• Ad un'amministrazione diversa -> etero-iniziativa pubblica.

Potere che presenta i medesimi caratteri del precedente, salvo che per un aspetto: il dies a quo. L'esercizio di tale potere d'iniziativa, invero, risulta formalizzato in atti amministrativi (proposte o richieste) di un soggetto terzo. Ne deriva che il procedimento amministrativo potrà dirsi pendente dal momento in cui la p.a. titolare del potere di provvedere riceverà l'atto d'iniziativa (cfr. art. 2, comma 2, l.n. 241/90);

• Ad un privato -> iniziativa di parte.

Potere attribuito ad un privato od ad un ente pubblico che agisce come tale, il cui esercizio è revocabile, fin quando la p.a. investita non ha agito o non ha coinvolto altri soggetti amministrativi (dopo questo momento, invero, si può soltanto rinunciare, espressamente od implicitamente, al risultato). La matrice legale del potere d'iniziativa in parola comporta che la p.a. investita formalmente di una richiesta di provvedere (dal che deriva che per il dies a quo valgono le considerazioni fatte sopra) ha sempre il dovere di provvedere (tramite provvedimento espresso), salvo il caso in cui il legislatore lasci spazio all'operare del c.d. silenzio-assenso: il dovere di provvedere si trasforma in mero onere. Ciò che, si badi, non esime l'amministrazione delle incombenze procedimentali, ma solo dall'emanazione del provvedimento.

2) Fase istruttoria

È la fase centrale del procedimento amministrativo poiché è quella in cui si realizza l'acquisizione di tutti gli elementi necessari per operare la scelta operativa più congrua rispetto all'interesse pubblico perseguito. Per tale ragione, essa è retta dal principio inquisitorio: la p.a. agente, svolti gli strumenti istruttori eventualmente previsti dal legislatore, non incontra preclusioni riguardo all'uso di strumenti facoltativi. Anche se, il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo, ed il principio di ragionevolezza, in generale, inducono a ritenere che la p.a. possa ricorrere soltanto a strumenti istruttori facoltativi, che trovino giustificazione in esigenze istruttorie straordinarie emerse dall'istruttoria tipica e non altrimenti soddisfabili.

Dal punto di vista strutturale l'attività istruttoria si distingue in:

• Verificazione dei fatti. C.d. informazione storica = rappresentazione della realtà oggettivamente percepibile. A tal fine la p.a. utilizza, quali strumenti istruttori, dichiarazioni di scienza (accertamenti, ispezioni, inchieste);
• Elaborazione dei fatti. C.d. informazione valutativa = rappresentazione oggettiva ed intellettiva della realtà. A tale fine la p.a. utilizza, quali strumenti istruttori, dichiarazioni di scienza proprie (pareri) o comuni alla precedente attività (inchieste);
• Acquisizione degli interessi. Raccolta degli interessi pubblici e privati coinvolti dall'azione amministrativa. Con riguardo agli strumenti istruttori, la p.a. procedente dispone solo delle determinazioni delle altre amministrazioni pubbliche (approfondimento sugli Istituti di semplificazione nel procedimento amministrativo a pag. 4).

L'attività istruttoria si completa con l'acquisizione degli interessi privati (che assume le vesti dell'informazione storico-valutativa, poiché può consistere nell'introduzione di fatti, che, però, è effettuata con alto tasso di soggettività) mediante la partecipazione (approfondimento su la partecipazione ed il diritto d'accesso al procedimento amministrativo a pag. 7) dei soggetti interessati al procedimento, ove ammessa (in tale senso, l'istruttoria è distinta in: aperta, in contraddittorio, chiusa, segreta e riservata).

In proposito, bisogna ricordare che, con riferimento ai procedimenti ad iniziativa di parte non esiste alcun onere della prova: nella nuova ottica della buona amministrazione al servizio dei cittadini la p.a. ha il dovere di soccorso o di assistenza di collaborare con i privati per il soddisfacimento dei loro interessi nei procedimenti amministrativi.

Il valore delle risultanze istruttorie non è predeterminato: la p.a. valuta liberamente le risultanze istruttorie, salvo quelle per le quali c'è certezza legale (es. certificati di laurea).

3) Fase decisoria

È la fase in cui, sulla base del materiale acquisito nelle fasi precedenti, è adottato il provvedimento finale.

La titolarità del potere di adottare il provvedimento può essere attribuita ad un organo monocratico od ad un organo collegiale. In tale evenienza, la formazione della volontà del soggetto sarà frutto di un subprocedimento.

Con riferimento alla struttura, la decisione può essere: monostrutturata o pluristrutturata. Nel primo caso la decisione è frutto della manifestazione di volontà di un solo soggetto che si esprime in un'unica volta. Nel secondo caso, al contrario, la decisione è frutto della manifestazione di volontà di più soggetti (che possono fondersi in un unico atto amministrativo - c.d. atto amministrativo complesso - ovvero rimanere distinte, come nei casi di concerto, intesa ed autorizzazioni-consenso - per le quali è stata introdotta, precipuamente, la conferenza di servizi -), portatori di interessi pubblici di pari grado e dignità.

L'adozione del provvedimento, che può essere espressa o no, conclude, in genere il procedimento amministrativo. Ne deriva che la valutazione del rispetto del termine di durata massima del procedimento amministrativo (art. 2 l.n. 241/90) deve essere valutata con riferimento a tale momento.

4) Fase integrativa dell'efficacia

È una fase eventuale: in talune occasioni il legislatore non ritiene che il provvedimento perfetto sia idoneo a produrre effetti giuridici. E così, l'efficacia dell'atto amministrativo è legata al compimento di attività ulteriori.

Le attività integrative più frequenti sono:

• Il controllo (approfondimento sul controllo degli atti amministrativi a pag. 9) preventivo, in genere di legittimità, che è retroattivo (il provvedimento è efficace dal momento dell'adozione);
• La comunicazione individuale (o tramite pubblicazione, quando è rivolta a categorie indeterminate di persone) degli atti recettizi, che non retroagisce (il provvedimento è efficace dal momento della conoscenza che di esso abbia il destinatario).

Il procedimento amministrativo è una serie sequenziale di attività, normativamente od amministrativamente previste, poste in essere da soggetti pubblici e privati, al fine dell'emanazione del provvedimento, ordinate in almeno tre fasi:

• Iniziativa: d'ufficio (autonoma od eteronoma = c.d. eteroiniziativa pubblica) o di parte;
• Istruttoria: retta dal principio inquisitorio e da quello di libera valutazione delle risultanze;
• Decisoria: il provvedimento giuridicamente perfetto esiste nell'ordinamento giuridico e, generalmente, è efficace.

I principi del procedimento amministrativo

La maggior parte dei principi che presiedono allo svolgimento del procedimento amministrativo ha origine nella Costituzione, ed in particolare nell'art. 97, comma 1, al quale cercano di dare una dimensione più concreta.

Una posizione peculiare occupa il superprincipio di ragionevolezza. Esso trova referente costituzionale, oltre che nelle esigenze d'imparzialità e di buon andamento, nel principio di uguaglianza. Ed è per questa via che è divenuto una "clausola generale dell'azione amministrativa": da parametro di valutazione dell'atto amministrativo sotto il profilo dell'eccesso di potere, è divenuto anche parametro di valutazione della logicità ed adeguatezza dell'intero percorso logico seguito dell'amministrazione.

Ed infatti, è all'elaborazione giurisprudenziale intorno a codesto principio che si deve la valorizzazione dei principi di proporzionalità, coerenza allo scopo, non travisamento, non contraddittorietà, che devono guidare in concreto l'azione amministrativa e riempiono gli spazi vuoti lasciati dalle norme.

Ne deriva che, il principio di ragionevolezza, da un lato, è la clausola che consente di valutare la coerenza e la logicità del processo decisionale dell'amministrazione, verificando la completezza dell'istruttoria, la coerenza interna del procedimento, la correttezza nella comparazione degli interessi…

D'altro lato, è il principio assoluto attraverso il quale si opera il bilanciamento tra gli ulteriori principi del procedimento amministrativo, che vengano a configgere. Cioè a dire è l'unico principio mai derogabile.

Gli altri principi derogabili che presiedono allo svolgimento del procedimento amministrativo sono:

1. Principio di economicità = uso diligente ed accorto delle risorse che si hanno a disposizione. Ciò che, con riferimento al procedimento amministrativo, che ha un costo in termini, almeno, di strutture e personale, si traduce in semplicità e celerità dell'azione amministrativa.

2. Principio di efficacia = idoneità dell'atto a conseguire (ed a conservare) gli obiettivi programmati. Ciò che, con riferimento al procedimento amministrativo, si traduce non solo nell'esigenza di semplificazione, ma anche in quella di partecipazione.

3. Principio di efficienza = funzionalità del procedimento amministrativo, intesa come speditezza ed immediatezza dell'azione amministrativa (non nel senso, tipico della scienza dell'amministrazione, di rapporto tra risorse impiegate e risultati conseguiti). Cioè a dire, ancora, in semplificazione e non aggravamento dell'azione amministrativa.

4. Principio di pubblicità = espressione prima dell'esigenza di trasparenza dell'azione amministrativa, che deve essere conoscibile, aperta ai contributi collaborativi, controllabile…

5. Principio inquisitorio = ogni determinazione dell'amministrazione deve essere preceduta da una verifica ricostruttiva quanto più completa possibile dei fatti e degli interessi coinvolti dall'azione amministrativa.

6. Principio di doverosità dell'azione amministrativa = si traduce, prima facie, nel positivizzato (art. 2 l.n. 241/90) obbligo di provvedere con provvedimento espresso, che assume le sembianze di mero onere nei casi in cui può operare il silenzio con valore provvedimentale. Ciò che non esime l'amministrazione dall'avvio del procedimento (es. informativa degli interessati…).

La dottrina ha rilevato che, in ogni caso, la p.a. ha un dovere (antecedente) di procedere ad un primo vaglio dei presupposti dell'agire (es. procedimenti ad iniziativa d'ufficio), per valutare la necessità di ulteriori accertamenti.

7. Principio di immediatezza dell'azione amministrativa = i tempi ed i passaggi dell'azione amministrativa non devono essere aumentati irragionevolmente. Ciò che si traduce nel divieto di aggravamento, espressamente posto per le attività istruttorie facoltative (art. 1, comma 2, l.n. 241/90), e nella necessità che ogni procedimento amministrativo abbia una durata predeterminata, possibilmente contenuta (cfr. art. 2, l.n. 241/90).

8. Principio di affidamento = si riporta alla nuova esigenza della buona amministrazione al servizio della persona, ed in particolare alla necessità di correttezza e buona fede nei rapporti tra p.a. e cittadini. Esprime, invero, la necessità del bilanciamento argomentato degli interessi pubblici e privati coinvolti dall'azione amministrativa, che tenga presenti anche le "assicurazioni", le indicazioni date dall'amministrazione (soprattutto ai privati). Cioè a dire, l'affidamento suscitato dall'amministrazione con il suo comportamento è interesse tutelato al pari dell'interesse pubblico.

Com'è evidente tutti questi principi fanno capo a tre esigenze fondamentali: giusto procedimento, trasparenza e semplificazione dell'azione amministrativa.

Il procedimento amministrativo, infine, è regolato dal principio tempus regit actum: l'azione amministrativa, espressione attuale del soddisfacimento di interessi della collettività, è sottoposta alla disciplina giuridica vigente nel momento in cui si svolge. Cioè a dire, l'immediata applicabilità delle norme di diritto pubblico fa salve soltanto le fasi dell'azione che siano già esaurite.

Ne deriva che con riferimento agli atti del procedimento bisogna distinguere due casi:

• La nuova disciplina ha ad oggetto aspetti formali di atti (es. forma, elementi…). In questo caso gli atti compiuti restano pienamente validi se si collocano in una fase procedimentale già esaurita (es. la regolarità di una domanda va valutata con riferimento alla normativa vigente al tempo della presentazione);
• La nuova disciplina ha ad oggetto i presupposti degli atti (es. competenza). In questo caso, al contrario, il momento di valutazione è l'emanazione del provvedimento finale: se c'è stata, resta applicabile la vecchia normativa, altrimenti trova applicazione la nuova disciplina.

In ogni caso, limite generale all'immediata applicabilità delle norme di diritto pubblico sono le situazioni giuridiche già consolidate.

Istituti di semplificazione nel procedimento amministrativo

La l.n. 241/90 "sul procedimento amministrativo" ha dettato la disciplina minima comune ai procedimenti amministrativi, ispirandola alla necessità di semplificare l'agire delle p.a., soprattutto attraverso la valorizzazione dei principi di trasparenza e concentrazione temporale dell'azione amministrativa e del "giusto procedimento".

Tale operazione è apprezzabile attraverso una disamina di alcuni istituti ed alcune regole che operano all'interno, oppure presiedono allo svolgimento del procedimento amministrativo.

A. Principi

A livello generale abbiamo:

1. Termine di conclusione del procedimento (art. 2, commi 2, 3, 4) -> celerità e certezza dell'azione amministrativa. Ogni amministrazione deve fissare, liberamente, un termine entro il quale il procedimento deve concludersi. Nel caso in cui l'amministrazione non provveda, opera il termine posto dal legislatore, che è molto breve.

2. Obbligo di conclusione esplicita del procedimento (art. 2, comma 1) -> trasparenza e correttezza dell'azione amministrativa.

3. Obbligo di motivazione del provvedimento (art. 3)