Diritto Amministrativo II

Diritto amministrativo II

1/03/2021

Il diritto amministrativo sostanziale nasce per limitare il potere amministrativo e sottoporlo a regole giuridiche. La funzione esecutiva è una funzione necessaria e il diritto amministrativo è nato per sottoporla a regole e attuare il principio di legalità, cardine del diritto amministrativo sostanziale → è la legge che attribuisce poteri all’amministrazione stabilendo anche limiti per il suo esercizio.

Connessione anche tra legalità garanzia e giustiziabilità, infatti il principio di legalità garanzia rimarrebbe statico se l’ordinamento non garantisse degli elementi per il cittadino per agire in giudizio per la tutela ogni volta che una regola sia violata.

Il diritto processuale amministrativo nasce per rendere effettiva la pretesa alla legalità e alla giustiziabilità. Esempio della nave Diciotti: il Tribunale dei Ministri era stato chiamato a verificare se la condotta tenuta dal Ministro degli Interni contenesse reati tra cui sequestro di persona, facendo appunto restare le persone bloccate sulla nave. La decisione di non far sbarcare i soggetti è un atto politico (non sindacabile da nessun giudice) o no? E si tratta di un atto amministrativo questo può essere preso in considerazione dal giudice anche penale. L’art.7 del codice del processo amministrativo dice che “…”, ma l’art.113 Cost. dispone “…”. Allora come si fa a sapere se un atto è amministrativo o politico?

Esempio: vicenda di Piazza Verdi a La Spezia. Il comune aveva promosso un progetto per un arredo urbano in Piazza Verdi affidato ad un artista francese. Le associazioni ambientaliste si erano mostrate contrarie sia perché questo arredo avrebbe stravolto la piazza e sia perché avrebbe implicato l’abbattimento di tot. pini marittimi. La sovrintendenza aveva dato parere favorevole, ma Sgarbi aveva sollevato la polemica in tv definendo il sindaco un vandalo → l’allora Ministro dei beni culturali era intervenuto con un tweet sconfessando l’operato della sovrintendenza, chiedendo la sospensione dei lavori e chiedendo di valutarli. Il tweet, oggi, è un provvedimento amministrativo e impugnabile? No.

Vi sono problemi legati alla legittimazione a ricorrere → è ammissibile il ricorso per sottrarre i figli alla vaccinazione previsto dalla legge?

Il problema di disciplinare il rapporto tra autorità e libertà, tra potere amministrativo e situazioni giuridicamente rilevanti emerge con forza se studiamo il sistema di giustizia amministrativa.

Differenza tra giustizia amministrativa e diritto processuale amministrativo

Dal punto di vista storico della cultura giuridica questi istituti della giustizia amministrativa si collocano nel contesto del costituzionalismo moderno e dell’affermarsi dello stato di diritto tra 18esimo e 19esimo secolo. L’ideale dello stato di diritto poggia su presupposti tra cui rientra una tutela giurisdizionale completa ed effettiva del cittadino nei confronti dell’amministrazione → per rendere effettive la sottoposizione dell’amministrazione alla legge e la garanzia dei diritti e delle libertà fondamentali, lo stato di diritto richiede che al cittadino sia riconosciuta la possibilità di ottenere tutela delle sue ragioni davanti ad un giudice terzo e indipendente dal potere esecutivo nei confronti dell’amministrazione. Il complesso degli strumenti per assicurare legalità e l’opportunità dell’azione amministrativa vanno sotto il nome di giustizia amministrativa.

L’espressione preferibile per indicare questa materia è quella di diritto processuale amministrativo.

Differenze

1. La loro ampiezza:

La nozione originaria di giustizia amministrativa era una nozione ampia perché comprendeva tutti i mezzi predisposti dall’ordinamento per assicurare la conformità dell’azione amministrativa alla legge e il miglior perseguimento dell’interesse pubblico nel caso concreto → non vi stavano solo gli strumenti di tutela processuale, ma anche i controlli di legittimità e di merito, le garanzie procedimentali, l’autotutela decisoria (annullamento d’ufficio e revoca); si mettevano dentro non solo istituti di diritto sostanziale, ma tutta una seria di istituti che possono avere un pensiero di tutela nei confronti degli amministrati, ma che in primo luogo sono strumenti per assicurare la legalità dell’azione amministrativa. Questa espressione rifletteva una concezione di tutela oggettivistica, ormai superata, per cui la tutela in primo piano serve a garantire l’interesse generale a che siano rispettati i limiti giuridici all’azione amministrativa.

La nozione di diritto processuale amministrativo è animata da una concezione soggettivistica della tutela, fondata sugli artt.24 e 113 Cost. → la tutela giurisdizionale serve a garantire i diritti soggettivi e gli interessi legittimi degli individui e non la legalità oggettiva e men che meno l’interesse pubblico. Se partiamo da qua possiamo dire che nel pacchetto di strumenti di tutela dobbiamo inserire solo gli istituti volti a tutelare le situazioni soggettive degli individui che entrano in contatto con l’amministrazione, anche non giurisdizionali ma che devono essere volti alla protezione delle situazioni giuridiche soggettive: consideriamo il processo davanti al giudice amministrativo, giudice ordinario e i ricorsi amministrativi.

Questa concezione ristretta del diritto processuale amministrativo corrisponde all’attuale configurazione dell’attuale giustizia amministrativa.

2. Profilo della funzione degli strumenti di tutela nei confronti dello svolgimento dell’azione amministrativa:

Dal punto di vista storico “giustizia amministrativa” indicava una struttura del sistema di tutela caratterizzato dalla connessione tra tutela e svolgimento dell’azione amministrativa. Gli istituti di tutela erano considerati uno strumento di fiancheggiamento dell’azione amministrativa sostanziale ed erano rivolti anche alla tutela dell’interesse pubblico. La giustizia amministrativa era quasi un ramo del diritto amministrativo sostanziale; porta questa idea della tutela come qualcosa che aiuta lo svolgimento della funzione amministrativa.

L’espressione diritto processuale amministrativo indica l’esigenza di tagliare il cordone tra sostanza e processo perché quelli pensati come strumenti di tutela hanno solo la finalità di tutelare il cittadino, non hanno funzione cooperativa nei confronti dello svolgimento funzione amministrativa; ecco perché il diritto processuale amministrativo non è un ramo del diritto amministrativo (così come procedura civile non è un ramo di diritto civile).

Il giudice amministrativo nasce del 1939, la sentenza CC con cui si ammette la possibilità del risarcimento del danno per lesione di interesse legittimo pretensivo è del ’99 → 139 anni per affermare la risarcibilità della condizione tipica del soggetto davanti alla p.a. → vediamo che il sistema ha avuto resistenza nei confronti della concezione soggettivistica della tutela.

Collegamento tra sostanza e processo

1. La tutela nei confronti della p.a. consiste nell’accertamento del corretto esercizio dei poteri amministrativi → il giudice amministrativo verifica come è stata esercitata l’attività amministrativa e svolge un’attività ricostruttiva “simile” a quella dell’amministrazione. La sentenza è volta ad indirizzare e vincolare la successiva attività amministrativa, è un’evenienza che il potere amministrativo debba essere riesercitato dopo la sentenza, dunque il processo amministrativo si pone come parentesi tra un’attività amministrativa esercitata prima del processo e una es dopo.

2. Fisionomia della posizione giuridica tipicamente tutelata nel procedimento amministrativo, cioè l’interesse legittimo → è una situazione non evidenziata in modo diretto e immediato dalla norma (come nel diritto soggettivo), ma che è comunque coinvolta con l’esercizio del potere amministrativo, dunque il processo amministrativo finisce per cooperare all’emersione dell’interesse legittimo, non si limita a registrarlo, ma a volte lo rende anche visibile.

Dobbiamo considerare la tendenza alla processualizzazione degli strumenti di reazione, vi è stato un progressivo avvicinamento del processo amministrativo al processo civile.

Consideriamo che:

• Da una parte non perdiamo di vista le peculiarità della tutela nei confronti dell’amministrazione.
• Dobbiamo calare queste esigenze nell’ottica paritaria e processuale che prendiamo dal processo civile, progressivo avvicinamento al processo civile.

2/03/2021

A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto, «la dottrina soggettivistica muove dalla centralità del diritto individuale, la cui tutela appare come scopo primario della giurisdizione, mentre l’attuazione del diritto oggettivo ne sarebbe solo un fine o un effetto indiretto, secondario: il processo, dunque, costituirebbe un dovere dello Stato, quasi un pubblico servizio [...] nella concezione oggettiva invece, il centro viene spostato dal singolo allo Stato, considerando l’ente astratto come matrice di tutto l’ordinamento, il diritto soggettivo da potestà di volere diventa interesse protetto (come in Jhering) o mero effetto della norma (come in Kelsen)», il processo ha dunque «il compito di tutelare il diritto oggettivo, la conservazione dell’ordine giuridico, e il diritto soggettivo può apparire come il risultato di una tecnica specifica di giudizio, come meccanismo coercitivo attraverso il quale la norma giuridica si presenta come soggettivatasi in un individuo».

Se guardiamo le norme costituzionali che si occupano della tutela nei confronti della p.a. emerge una scelta a favore di un modello soggettivistico di tutela. Il sistema di tutela serve a proteggere, a garantire le situazioni giuridiche private. Le due norme fondamentali su cui si fonda la tutela sono l’art.24 e 113 cost.

Art.24 comma 1 → “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”: “propri” → il sistema di tutela non serve al ripristino della legalità violata, ma alla protezione delle proprie situazioni giuridiche soggettive.

Art.113 comma 1 → “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.” Il profilo fondamentale riguarda l’oggetto della tutela.

Art.111 Cost. principio del giusto processo → esiste uno statuto costituzionale unitario della giurisdizione. Questo statuto ruota attorno ad un referente essenziale che è l’art.24 nel senso che il principio di tutela delle situazioni giuridiche individuali struttura tutta la funzione giurisdizionale secondo uno schema nel quale confluisce il giusto processo, la parità delle parti, terzietà del giudice ecc. nel senso che tutti questi sotto-principi che riempiono il giusto processo hanno senso perché la tutela serve alla protezione delle situazioni a carattere individuale → funzione soggettivistica della tutela, cioè è finalizzata alla protezione delle situazioni individuali.

La Costituzione impone una completa soggettivizzazione della tutela, quindi mette in discussione un vecchio modo che subordinava la tutela del privato alla garanzia dell’interesse pubblico; la tutela, con soggettività della tutela, si può anche collegare ad una interpretazione forte del principio di legalità → nel momento in cui la legge effettua un giudizio di prevalenza tra gli interessi in conflitto non può sostituirsi il giudice alla legge, però può accadere (quando la legge attribuisce un potere discrezionale alla p.a.) che questo bilanciamento di interessi venga affidato all’amministrazione (potere discrezionale → attività di bilanciamento tra gli interessi coinvolti in una fattispecie in vista del perseguimento dell’interesse pubblico formalmente riconosciuto dalla legge). Se la legge attribuisce questo potere all’amministrazione è chiaro che nella norma è insita l’accettazione del rischio che l’interesse individuale soccomba; a questo punto il compito del giudice non sarà la iper tutela dell’interesse pubblico perché questo si tutela da solo ed è superiore perché affidato all’amministrazione, bensì dovrà verificare il rispetto di tutte le prescrizioni che limitano il potere amministrativo avendo di mira la protezione del soggetto privato, perché se il giudice fosse guidato dal perseguimento dell’interesse pubblico la tutela del privato sarebbe vana.

Abbiamo avuto questa evoluzione dalla concezione oggettivistica che riflette un’immagine organicistica, autoritaria, nella quale tutti cooperano e trovano la propria libertà nello Stato. Questo discorso riecheggia il dibattito sulla funzione della partecipazione: chi partecipa al procedimento amministrativo non partecipa perché collabora alla migliore emersione all’interesse pubblico, ma per sostenere una propria situazione giuridica soggettiva e si vede anche quando uno presenta ricorso → lo fa per difendere una sua situazione giuridica soggettiva.

Perché abbiamo un giudice speciale?

Abbiamo un insieme di istituti che sono diversi da quelli che seguono la tutela dei cittadini nei rapporti tra loro. C’è un giudice speciale diverso da quello ordinario.

Dobbiamo escludere che questa ragione sia di tipo tecnico, cioè non risiede nell’esigenza che le liti nei confronti dell’amministrazione siano decise da un giudice tecnicamente più idoneo perché più specializzato a risolverle; se così fosse basterebbe un giudice specializzato (es. tribunale minori). Si collega, invece, ad un elemento politico culturale → solitamente si insegna che l’esigenza di una giustizia amministrativa si manifesta con l’affermarsi dello stato di diritto perché è insito in questo tipo di stato che i cittadini abbiano tutela anche nei confronti dell’amministrazione. Questa affermazione è vera, ma va completata e rettificata in parte. Va corretta perché l’esigenza di una tutela nei confronti dell’amministrazione si manifesta ancora prima dell’affermazione dello stato di diritto, si comincia a profilare quando si supera l’ordinamento feudale e si affermano le monarchie assolute perché una delle preoccupazioni maggiori delle monarchie assolute fu quella di assicurare l’immunità dell’azione autoritativa dal controllo della giurisdizione ordinaria: in Francia si afferma una divisione netta fra le controversie tra i sudditi stessi e gli affari di governo e amministrazione che erano sottratti ai giudice → le controversie tra privati e amministrazione venivano affidati a giudici speciali. Ecco perché diciamo che le ragioni della giustizia amministrativa si collegano al principio di separazione dei poteri. Quando si dice che la preoccupazione dello stato di diritto fu assicurare la tutela nei confronti dell’amministrazione si prende una parte di fenomeno, ma bisogna dare rilevanza anche all’altra metà, cioè la preoccupazione di sottrarre le liti con l’amministrazione al giudice ordinario.

Il sistema di tutela nei confronti dell’amministrazione non è il frutto di un disegno del tutto razionale, il legislatore non si è messo al tavolino a costruirlo, ma è stato il prodotto di una serie di contingenze; questo sistema di tutela nasce come figlio dello stato di diritto in quanto stato amministrativo → tipo di ordinamento dove la p.a. ha autonomia dagli altri poteri dello Strato ed è soggetta ad un regime giuridico particolare: attribuzione alle manifestazioni formali dell’attività amministrativa (al provvedimento amministrativo) di una efficacia particolare e rafforzata. Nello stato amministrativo la p.a. ha uno statuto giuridico particolare che si traduce nel provvedimento amministrativo autoritativo (capacità di incidere sulle situazioni giuridiche, modificandole, estinguendole, unilateralmente) che ha una serie di conseguenze. I giudici speciali servono a completare lo statuto speciale della p.a.: ha un giudice proprio, sistema di tutela diverso da quello garantito ai soggetti privati nelle controversie che li contrappongono.

Questo tentativo di staccare l’amministrazione dal giudice ha condotto a declinare in modo particolare la giustiziabilità dell’atto amministrativo → alle origini il controllo del rispetto della legalità non viene affidato al giudice ordinario perché il punto fondamentale non è salvaguardare i diritti dei cittadini dall’ingerenza illecita dei pubblici poteri, ma di stabilire se i limiti dati sono stati rispettati, verifica della legalità obiettiva. Col passare del tempo si può dire che l’accertamento del giudice è bivalente, perché parte dalla legalità della condotta dell’amministrazione e al tempo stesso procura la soddisfazione dell’interesse della comunità e del singolo. Questa bivalenza è questo profilo politico che ha giustificato la nascita del sistema di giustizia amministrativa.

Nascita del sistema di tutela nei confronti della p.a.

Il sistema di giustizia amministrativa non è stato elaborato a tavolino dal legislatore. Questo sistema di tutela si è formato attraverso una serie di atti normativi che sono intervenuti in epoche diverse più di un secolo fa, poi condizionato dall’interpret