Appunti Diritto amministrativo II

G. Greco – Accordi amministrativi, Giappichelli

Testo per parte monografica (solo stralci).

28/02/2022

L’attività amministrativa può essere classificata in modi diversi. Si può guardare l’oggetto (materie) dell’attività, ma è sicuramente meno dispersivo suddividerla in ambiti/modelli di attività amministrativa.

Le manifestazioni della pubblica amministrazione si suddividono in:

• Manifestazioni di tipo autoritativo “poteri pubblici”, l’amministrazione assume una veste di autorità. Questi poteri pubblici sono suddividibili con una tripartizione (Benvenuti): autonomia – autarchia – autotutela. La tripartizione potere legislativo - esecutivo - giudiziario non è così netta, all’interno delle prerogative riservate ad un potere vi sono manifestazioni che parrebbero appartenere agli altri poteri (contaminazione sul piano dei contenuti materiali). Abbiamo nella PA un potere esecutivo in senso stretto, l’autarchia, vi sono norme generali che prevedano si debba perseguire in concreto un pubblico interesse attraverso l’azione amministrativa (es. per la realizzazione di opere pubbliche la PA può espropriare un terreno) con funzione provvedimentale → procedimento amministrativo (trasformazione del potere in una decisione).

Vi sono però altre manifestazioni del potere amministrativo che rassomigliano agli altri poteri dello Stato:

• 1) L’autonomia entra in gioco come capacità della PA di darsi delle norme (es. regolamenti, norme generali e astratte di rango secondario che non possono contraddire le leggi primarie, ma che non possono intervenire in caso di riserva di legge assoluta) e quindi esercitare un potere di tipo legislativo.
• 2) L’autotutela, qui la funzione amministrativa assomiglia sul piano dei contenuti materiali a quella giurisdizionale, vi sono dei casi in cui la PA compone delle liti essendo allo stesso tempo parte in causa e giudice della controversia → ricorsi amministrativi, diversi dai ricorsi giurisdizionali amministrativi come quelli al TAR. Es. ricorso gerarchico all’organo superiore a quello che ha emanato il provvedimento lesivo. Questa è una manifestazione di autotutela, che si attua con manifestazioni diverse: prevenzione e autotutela d’ufficio (quando la PA si rende conto di aver emesso un atto inopportuno previene un conflitto successivo, andando ad annullare l’atto); controlli.
• Manifestazioni di tipo consensuale “poteri privati”, l’amministrazione si muove su di un piano paritetico. Con queste manifestazioni la PA non cura l’interesse generale ma mette sullo stesso piano interessi privatistici e la PA, esercitando attività contrattuale come un soggetto privato dell’ordinamento (con vincoli e specificità). Vi è anche un’altra attività consensuale ad oggetto pubblico → “negoziazione del potere”.

L’iter di traduzione della norma in una decisione (procedimento amministrativo) si può concludere con l’emanazione del provvedimento amministrativo oppure con altre modalità alternative.

01/03/2022

Il modello provvedimentale è stato da sempre il paradigma dell’attività amministrativa. L’amministrazione con il provvedimento traduce una fattispecie normativa (ideale) coniugandole con i fatti reali, classicamente con il provvedimento. Il provvedimento è attuazione della norma, nella cura di un interesse pubblico collettivo.

Vi sono provvedimenti con efficacia restrittiva e provvedimenti con efficacia ampliativa/estensiva. Certe volte la PA interviene sottraendo beni o gradi di libertà ai privati cittadini (es. esproprio) → provvedimento con efficacia restrittiva. Altre volte la PA autorizza il privato all’esercizio di un’attività, in presenza di determinati requisiti, espandendone la sfera delle possibilità e benefici → provvedimento con efficacia ampliativa. Non sempre però la PA opera in contesti bilaterali, più spesso sono multilaterali, quindi un soggetto ne esce avvantaggiato mentre il concorrente risulta svantaggiato (la classificazione degli atti amministrativi come ampliativi è relativa) → ciò si riverbera anche nella struttura del processo amministrativo, dove partecipano più parti (PA, ricorrente e contro-interessati, con interessi contrari a quello del ricorrente) ed ha quindi una possibile valenza multilaterale.

È importante distinguere tra interessi legittimi pretensivi ed interessi legittimi oppositivi → la posizione simmetrica e speculare al potere pubblico/amministrativo è quella di interesse legittimo (che si distingue dai diritti soggettivi). Il giudice ordinario protegge i diritti; il giudice amministrativo protegge gli interessi legittimi. In relazione alla natura degli atti di cui si sta discutendo si distinguono: 1) gli interessi legittimi oppositivi, con cui ci si oppone al potere dell’amministrazione che può sottrarre utilità e beni; 2) gli interessi legittimi pretensivi, quando si discute di un bene della vita che ancora non è entrato nella disponibilità del soggetto cittadino. Il processo amministrativo, di regola, è un processo di annullamento → questo annullamento protegge gli interessi legittimi in modo diverso: se si discute di un interesse di natura pretensiva l’annullamento non risolve il problema (es. non ho ottenuto una licenza, con l’annullamento del provvedimento non ottengo comunque nulla); se si tratta di un interesse di natura oppositiva l’annullamento rimette il soggetto nella posizione iniziale (es. annullamento di un esproprio).

Statuto del provvedimento amministrativo

Statuto del provvedimento amministrativo (caratteristiche fondamentali).

Norma generale → procedimento amministrativo → provvedimento. [Ipotesi tipica]

Il provvedimento amministrativo ha molte proprietà che lo rendono un qualcosa di unico tra gli atti dell’amministrazione. Il primo tra gli attributi generali del provvedimento amministrativo è l’imperatività/autoritatività, la PA può modificare unilateralmente la sfera giuridica altrui anche sfavorevolmente (nei rapporti privati sono talvolta ammesse solo le modificazioni favorevoli, es. legato), senza il bisogno del consenso di chi subisce gli effetti della decisione. Nel caso di illegittimità dell’atto amministrativo esso conserva la caratteristica di poter modificare senza il bisogno del consenso la sfera giuridica del destinatario (a meno che sia nullo, pochi casi).

Il secondo attributo del provvedimento amministrativo è la sua esecutività, una volta che l’iter di perfezionamento dell’atto si è concluso è subito in grado di generare effetti (positivi o negativi).

Il concetto di esecutorietà non si pone sempre; è un attributo che si dimostra rilevante quando per l’esecuzione di un atto occorre la cooperazione del destinatario dell’atto stesso. L’amministrazione può dare esecuzione coattiva ai propri atti quando vi è una resistenza che impedisce di dare attuazione ai provvedimenti (utilizzando la forza pubblica).

Altro requisito è la presunzione di legittimità, gli atti illegittimi e quelli legittimi sono equiparati sul piano dell’efficacia. Vi sono vari tipi di invalidità che possono colpire gli atti amministrativi, l’invalidità più ipotizzata è l’illegittimità (il legislatore circa 15 anni fa ha cercato di concedere rilevanza alla nullità ed all’irregolarità, che non crea invalidità, ma il bacino predominante è quello delle illegittimità). Questo tipo di invalidità è di tipo relativo, si tratta di atti annullabili. L’atto amministrativo annullabile è comunque efficace e produce gli stessi effetti dell’atto legittimo.

Ulteriore attributo è l’inoppugnabilità; i termini per la contestazione in sede giurisdizionale ed amministrativa dei provvedimenti sono termini molto brevi (60gg dalla conoscenza dell’atto o dalla sua pubblicazione/notificazione; contro i 10 anni in caso di lesione di diritti derivanti da illeciti contrattuali e 5 da illeciti extracontrattuali). Se l’atto non viene impugnato entro i 60gg esso diviene inoppugnabile e non è più contestabile. Emerge un interesse molto forte dell’ordinamento giuridico alla stabilizzazione dei rapporti.

Vi sono però anche delle garanzie: vale il principio di legalità, l’amministrazione esercita i suoi poteri molto penetranti solo nei casi e nei modi previsti dalla legge → ciò si riverbera in due attributi garantistici dei provvedimenti: nominatività e tipicità. Nominatività significa che i provvedimenti sono elencati dalla legge, la PA non può inventarne di nuovi poiché devono essere regolamentati da fonti normative; la PA utilizza i provvedimenti che la legislazione consente. Oltre che elencati, vale il principio di tipicità; i provvedimenti sono regolamentati anche nei loro contenuti, sono tipici nei loro fini. Sono molte le finalità di interesse generale che una PA è chiamata a perseguire (vi sono tanti fini pubblici, e talvolta confliggono tra loro) e questi interessi sono curati dalla PA con provvedimenti (di autorizzazione, di divieto, …) → non vi è fungibilità nei fini di interesse pubblico, ogni provvedimento amministrativo può essere emesso per il raggiungimento di un fine tipico, che non può essere scambiato con altri fini pubblici e pure attribuiti alla stessa amministrazione. Ogni provvedimento è ideato, previsto e disciplinato per la soddisfazione di un fine tipico e non può essere scambiato con un altro fine. Sono tipici anche i contenuti fondamentali dell’atto amministrativo, possono poi esservi dei contenuti accidentali (condizione e termine – sospensivi o risolutivi -, modo).

L’amministrazione ha la possibilità molto rilevante di inserirsi nella sfera dei cittadini ma la legge contempera questo potere.

Discrezionalità

Possiamo ritrovare provvedimenti discrezionali oppure vincolati. Logicamente si potrebbe ritenere che vi sia discrezionalità solo quando ciò è espressamente previsto ma nel nostro sistema non è necessario che il legislatore abbia coscientemente stabilito di attribuire potere discrezionale all’amministrazione. Il provvedimento incide sulla fattispecie reale sulla base di fattispecie normative, in alcuni casi la disciplina legale del potere è molto dettagliata e le questioni possono essere semplici. Quando la PA deve seguire l’itinerario della norma senza possibilità di scelta abbia un potere vincolato, non vi è possibilità di discrezionalità e non vi è spazio per le decisioni dell’amministrazione. Se le maglie della disciplina legislativa del potere sono abbastanza larghe la PA, nel tradurre la norma che sia capace di operare sulla fattispecie reale, può operare scelte di carattere discrezionale. La discrezionalità deriva dalla rigidità della disciplina normativa che delimita il potere. La discrezionalità può riguardare l’an (se esercitare o meno il potere), il quomodo (modalità di esercizio del potere), il quid (contenuto dell’esercizio del potere) ed il quando (tempo dell’intervento). Secondo il livello di dettaglio della disciplina e le caratteristiche della fattispecie regolamentata l’amministrazione ha discrezionalità in un ambito diverso.

Lo scheletro delle norme che attribuiscono poteri regolamentari è costituito dalla struttura logica del “se … allora …” → es. se il richiedente è munito dei requisiti A, B, C ed ha versato i contributi, l’amministrazione allora lo ammette al concorso. Vengono identificati i presupposti di fatto e di diritto in base a cui il potere può essere esercitato, poi vengono indicati gli effetti dell’attribuzione.

Vi sono norme che indicano presupposti e misure derivanti da essi che non richiedono delle scelte; in altri casi la discrezionalità si annida nell’analisi dei presupposti, altre volte si annida nell’identificazione delle misure che possono essere adottate dati i presupposti, altre volte i due profili si cumulano.

A volte la norma richiede delle operazioni di puro accertamento dei presupposti di esercizio del potere (es. superamento del termine per poter emanare un certo atto), altre volte sono richieste valutazioni complesse (es. identificazione dei beni culturali) e quindi vi saranno valutazioni, opzioni e scelte da parte della PA. Anche con riguardo alle misure che la PA può adottare vi può essere un potere di scelta. Può succedere che i presupposti siano oggetto di un giudizio che comporta delle scelte ma poi la misura sia identificata in modo univoco dalla norma, oppure può capitare il contrario (presupposti solo da accertare e misure, invece, da scegliere all’interno di un ventaglio di possibilità).

In questa operazione di scelta (quando la scelta è richiesta e la legge non ha già detto tutto), la PA è chiamata a ponderare gli interessi in gioco; dalla norma che offre un ventaglio di possibilità (discrezionalità) la PA giunge ad una scelta nell’ambito delle possibilità passando per una ponderazione degli interessi in gioco, l’amministrazione deve aggregare le varie categorie di interessi: dei privati, che non possono essere pregiudicati quando non è logico o necessario; pubblici primari, correlati al fine tipico del provvedimento; pubblici secondari, altri interessi pubblici sotto-ordinati al fine tipico ma che devono essere tenuti presenti.

La discrezionalità amministrativa ha, in senso lato, una valutazione politica di ponderazione ed aggregazione degli interessi in gioco.

07/03/2022

Il livello di dettaglio con cui le norme regolano l’esercizio del potere amministrativo non è sempre lo stesso. Se guardiamo la disciplina dei vari poteri amministrativi si ripete la legge concettuale “se” (se valgono determinati presupposti” – “allora” (allora l’amministrazione è chiamata ad adottare determinati provvedimenti). Se la norma identifica con chiarezza i presupposti per l’esercizio del potere l’amministrazione può solamente prenderne atto; sulla parte condizionata la norma può anche esprimere chiaramente come deve essere esercitato il potere. In questi casi (pochi) la norma precostituisce nei dettagli tutti gli aspetti di esercizio del potere: “se” è un accertamento dei presupposti; “allora” è una soluzione obbligata in quanto al provvedimento → attività vincolata della PA.

Al di fuori di ipotesi marginali (casi semplici e solo da constatare) la PA ha un potere discrezionale e di scelta rispetto all’an, quando, quomodo e quid di esercizio del potere (su if – uno o più profili a seconda dei casi e delle norme). Vi sono casi in cui la componente “then” (“se … allora”) è non vincolata → scelta/discrezionalità sui presupposti (giudizio sui presupposti), scelta/discrezionalità sulle misure oppure scelta/discrezionalità su entrambi gli elementi. “if” Discrezionalità tecnica → scelta sulla parte (presupposti). “then” Discrezionalità amministrativa → scelta sulla parte (provvedimenti).

Esempi: Art.99 - TU delle leggi di pubblica sicurezza → attività vincolata riguardo ai presupposti e al provvedimento.

Art.10 - TU delle leggi di pubblica sicurezza → discrezionalità riguardo al provvedimento ed ai presupposti (si usa il termine “abuso” che è soggetto ad interpretazione a seconda dei casi concreti).

Nello spazio in cui la PA ha un potere discrezionale, resta comunque vincolata al rispetto di alcuni principi. I principi, anche dell’attività discrezionale, si ricavano dall’Art.1 L.241/90.

• 1) L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge → quando l’amministrazione compie una scelta discrezionale deve ponderare gli interessi in gioco, pubblici (primari e secondari) e privati. La PA cerca di far convivere più interessi diversi, scegliendo la combinazione più adatta alla cura degli interessi generali. Il gap tra norma e decisione passa dalla ponderazione degli interessi, in cui vi è un ordine, una gerarchizzazione. Quando ha un potere discrezionale, comunque l’amministrazione resta vincolata alla salvaguardia dell’interesse pubblico primario. I fini, e dunque l’ordine degli interessi, non possono essere sovvertiti.
• 2) L’attività amministrativa è retta da criteri di: imparzialità → la PA (ed il funzionario decisore) non deve andare incontro a conflitti di interesse. Vi è un obbligo di astensione sul piano soggettivo per quanto riguarda il decisore; parità di trattamento sul piano oggettivo. Deve esservi un’adeguata ponderazione degli interessi in gioco, a ciò serve il procedimento amministrativo, con norme che garantiscono partecipazione e garanzie per chi è esposto al processo di decisione. La partecipazione è un segno di garanzia, protegge gli interessi di chi è messo in condizione di partecipare; mano a mano che il livello di partecipazione cresce ciò genera un vantaggio decrescente per il singolo partecipante (benefici marginali decrescenti) ed i costi sono crescenti → è necessario trovare un punto di equilibrio tra costi e benefici della partecipazione, non è vero che più ampia è la partecipazione meglio è.
• Buon andamento → economicità, efficienza ed efficacia della PA.
• Pubblicità e trasparenza.
• 3) Principi dell’ordinamento comunit