Diritto amministrativo I

Giuridicizzazione del potere

I caratteri del potere giuridicizzato

Ogni forma di potere comporta la possibilità di incidere nella sfera di altri soggetti con o senza la loro volontà. A seguito della giuridicizzazione del potere, l'idea del potere come servizio assume una configurazione definitiva.

Il potere, infatti, resta tale ma con caratteristiche che ne comportano un cambiamento qualitativo:

• Il potere pubblico è attribuito da una fonte esterna e quindi vi è un giudice che ne garantisce l'osservanza;
• Il potere al proprio interno è articolato e quindi non esiste un solo soggetto oppure organismo che ne abbia la pienezza;
• Il potere è volto alla cura di interessi altrui ed è funzionale alla loro tutela e per questo vi è l'obbligo di esplicitare la motivazione degli atti;
• La tutela degli interessi assume il carattere di doverosità.

Legittimazione, articolazione, funzionalizzazione e doverosità sono i caratteri essenziali del potere giuridicizzato. La disciplina è rimessa a strumenti di diritto pubblico perché la disciplina pubblicistica può garantire l'esercizio doveroso, la funzionalizzazione agli interessi da perseguire, la formazione di apparati idonei e la garanzia contro gli abusi.

Rapporto tra legge e atto amministrativo

Per quanto riguarda il rapporto tra la legge e l'atto amministrativo, il potere amministrativo, di per sé molto pervasivo, diventa qualcosa che si può verificare e controllare attraverso una giuridicizzazione del potere. Questa giuridicizzazione del potere ha dei punti fermi e il primo punto è proprio il rapporto fra legge e amministrazione. Basandoci su questo rapporto, si può affermare che "il fine" di cui parla la definizione del Santulli, cioè la sequenza di atti preordinata al fine da realizzare, NON viene individuato, almeno in termini generali, dall'amministrazione MA deve essere individuato dalla legge.

Giuridicizzazione del potere amministrativo

La giuridicizzazione del potere amministrativo significa fornire la giustificazione dell'esercizio del potere:

• Se il potere amministrativo - il potere esecutivo, il potere del governo, degli apparati pubblici - è giustificato, allora quell'esercizio sarà legittimo anche sotto il profilo di un controllo successivo di un giudice (amministrativo o ordinario che sia).
• Se invece l'esercizio del potere non è giustificato, quel potere è illegittimo nel suo esercizio.

Più il potere è giuridicizzato, più il potere è soggetto a verifiche, al controllo, a sindacabilità, più siamo avanti con la civiltà giuridica. Quindi, in questo percorso di sempre maggiore giuridicizzazione si è arrivati a una tutela degli interessi sempre più ampia. L'interesse legittimo è quell'interesse che definisce una situazione processuale di tutela di uno o più soggetti, anche in forme collettive o diffuse, nei confronti degli atti della pubblica amministrazione.

Principi e norme

La giurisprudenza si serve ed individua i principi estendendo la loro applicazione in alcune norme o ritenendo inapplicabile alla pubblica amministrazione istituti generali del codice civile. Ci sono principi:

• Comuni a tutti i soggetti, esempio buona fede;
• Altri che sono propri solo di soggetti privati, esempio autonomia privata;
• Altri ancora che sono specifici della pubblica amministrazione, esempio principio della doverosità e concorsualità.

Principio di legalità

L'Art. 97 Cost. ne enuncia il contenuto affermando che "i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione". Questa disposizione istituisce una riserva di legge attraverso la quale si realizza una sottoposizione del potere amministrativo al potere normativo, essenza propria del principio di legalità. In una seconda accezione il principio impone che ciascun intervento autoritativo di un organo amministrativo debba poggiare sul preventivo conferimento del relativo potere da parte di una fonte normativa a ciò abilitata. Il principio di legalità, infatti in questo caso, viene anche denominato principio di tipicità del provvedimento amministrativo. Proprio per questo il provvedimento amministrativo deve sempre corrispondere al modello specifico previsto dalla legge.

Secondo l'impostazione classica l'amministrazione si trova in una totale posizione di esecutività rispetto alla legge e quindi può fare solo ciò che quest'ultima espressamente le consente: questo principio garantisce i cittadini contro i possibili abusi della pubblica amministrazione. La precedente tesi è stata superata dall'elaborazione della tesi della legalità formale e sostanziale:

• La tesi della legalità formale dice che l'amministrazione ha il dovere di agire nei casi e nei limiti fissati dalla legge ed ha anche il divieto di contraddirla;
• La tesi della legalità sostanziale dice che l'amministrazione deve anche agire in conformità alla disciplina sostanziale posta dalla legge.

In questo contesto si pone anche la problematica dei poteri impliciti e cioè quei poteri la cui attribuzione è dedotta implicitamente dalle norme che attribuiscono un altro potere amministrativo. La giurisprudenza più recente ammette a determinate condizioni la sussistenza dei poteri impliciti, soprattutto se si tratta di poteri conseguenziali o concomitanti a quelli esplicitamente attribuiti e purché vi siano adeguate garanzie partecipative. Più di recente la stessa giurisprudenza ha precisato che nel rispetto del principio di legalità i poteri inibitori e sanzionatori riconosciuti alle autorità indipendenti devono essere previsti o trovare il proprio fondamento in disposizioni di legge. La teoria dei poteri impliciti è idonea a giustificare l'adozione di misure strettamente amministrative volte a prevenire o inibire condotte antigiuridiche, MA non è in grado di sostenere l'assunto secondo cui a fronte dell'inosservanza di queste misure chi non vi ottemperi debba scontare l'onere di una sanzione pecuniaria.

Il principio di legalità si applica sia all'attività che all'organizzazione amministrativa. Solo la legge attribuisce un potere, indica i limiti e anche la direzione che l'attività deve assumere. L'applicazione del principio all'organizzazione trova fondamento nella circostanza secondo cui le norme di organizzazione influiscono anche nella determinazione degli interessi da soddisfarle. Anche nell'area dell'organizzazione, come in quello dell'attività, il principio risulta ridimensionato rispetto al passato. La percezione del collegamento fra l'organizzazione dell'amministrazione e la tutela degli interessi ad essa affidati ha reso centrale la questione dell'efficienza ed ha evidenziato l'opportunità di adottare per l'organizzazione strumenti più agevolmente modificabili nel tempo.

Le vicende legate alla gestione dell'emergenza sanitaria coronavirus hanno reso evidenti l'importanza e i limiti dello strumento legislativo nell'affrontare delle problematiche che necessitano di una risposta immediata e soggetta a rapidi cambiamenti. Per questo è stata imposta all'attenzione dell'opinione pubblica una fonte di cui si continua a fare largo uso durante l'emergenza e cioè il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri. Con d.l. n. 19 del 2020 convertito in l. n. 35 del 2020 il legislatore ha previsto la possibilità di adottare con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del ministro della Salute, sentito il Ministro dell'Interno, il Ministro della Difesa, il Ministro dell'Economia delle Finanze e gli altri ministri competenti per materia, nonché i presidenti delle regioni interessate [...], le misure elencate dal 2° comma dell'articolo 1 del medesimo decreto quali ad esempio la limitazione della circolazione delle persone, la previsione di limitazione alla possibilità di allontanarsi dalla propria residenza, la chiusura di parchi, strade, aree gioco, ville, limitazioni e divieti di allontanamento da alcuni territori comunali, provinciali o regionali, la sospensione delle cerimonie civili e religiose eccetera.

I decreti del Consiglio dei Ministri adottati a questo fine hanno quindi efficacia provvisoria non superiore a 30 giorni per evitare che le gravi limitazioni imposte ai diritti fondamentali dei cittadini diventino strutturali.

Doverosità e responsabilità

La doverosità della Pubblica Amministrazione è la necessità di perseguire il fine pubblico nel miglior modo possibile. Questo concetto si fonda sul dovere di perseguire il pubblico interesse, che costituisce causa giustificativa della stessa esistenza della pubblica amministrazione. Rispetto agli obblighi e ai doveri in cui il principio si manifesta la doverosità si pone come una causa di giustifica che collega le singole prescrizioni scritte ed inoltre ha la capacità di porre vincoli ulteriori rispetto a quelli espressamente stabiliti. Il principio di doverosità influisce sull'interpretazione delle norme in quanto porta a preferire una lettura che permette in modo migliore la concreta ed immediata realizzazione dell'interesse finale.

Inoltre, il principio generale è quello secondo cui la doverosità permette di colmare le lacune dell'ordinamento ai sensi dell'articolo 12 delle preleggi. La doverosità resterebbe solo un’enunciazione se non vi si accompagnasse la responsabilità per non aver perseguito il fine pubblico nel miglior modo possibile. La responsabilità può derivare da un'azione inadeguata al perseguimento del fine oppure ad un'omissione di attività quando questa è necessaria. Il dibattito sulla responsabilità civile dell'amministrazione comporta il risarcimento del danno per lesione colposa anche degli interessi legittimi. Nel diritto amministrativo il profilo della responsabilità non è un istituto accessorio all'agire dell'amministrazione ma è centrale nella ricostruzione della fattispecie.

Giustiziabilità

I principi costituzionali sulla tutela giurisdizionale nei confronti della P.A. concernono l'attività amministrativa ma anche gli atti organizzativi quando questi abbiano un'incidenza diretta su situazioni giuridiche soggettive. La funzione consultiva e giurisdizionale del Consiglio di Stato e la funzione di controllo di legittimità e di giurisdizione contabile della Corte dei Conti sono state costituzionalizzate degli articoli 100, 103 e 113 della Costituzione che applicano alla pubblica amministrazione il principio generale di tutela giurisdizionale sancito dall'articolo 24.

La definizione dell'ambito della giurisdizione amministrativa è inoltre rimessa alla legge ordinaria che determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione. Anche il riferimento agli interessi legittimi come fattispecie distinta dei diritti soggettivi viene costituzionalizzato. Il giudice, infatti, è competente in via generale per la tutela degli interessi legittimi e, entro limiti delineati dalla Corte Costituzionale, anche dei diritti soggettivi. La Costituzione però NON stabilisce quale situazione giuridica soggettiva sia interesse legittimo o diritto soggettivo, per questo l'ambito della giurisdizione amministrativa e della giurisdizione ordinaria viene definito dalla legge, dalla elaborazione dottrinale e dagli ordinamenti giurisprudenziali. La Cassazione ha progressivamente esteso l'ambito dei diritti soggettivi soprattutto al fine di assicurare il risarcimento del danno che fino alla sentenza n° 500 del 1999 era precluso per le lesioni degli interessi legittimi.

Proporzionalità e ragionevolezza

Il principio di proporzionalità è considerato una derivazione del principio di legalità in quanto si inserisce all'interno della dialettica fra autorità e libertà. Per proporzionalità si intende la necessità di soddisfare l'interesse pubblico con la minor restrizione possibile della sfera soggettiva dei privati. L'influenza di questo principio si concentra sull'esercizio del potere amministrativo e consiste nel dovere di adeguare i mezzi a disposizione ai fini da perseguire in modo da non avere sovrabbondanza dell'azione rispetto al risultato a cui essa è funzionale. La proporzionalità si pone come limite sostanziale del potere amministrativo la cui osservanza può essere sanzionata da parte del giudice amministrativo. La violazione del principio di proporzionalità è infatti diventata una delle figure sintomatiche dell'eccesso di potere.

Il principio di proporzionalità viene utilizzato dal giudice comunitario in modo estensivo e cioè funge sia da strumento di interpretazione dei precetti normativi e sia da canone di valutazione dell'attività delle istituzioni comunitarie e degli Stati membri in materia di rilevanza comunitaria. La giurisprudenza comunitaria e poi quella nazionale hanno messo in evidenza i tre momenti in cui si articola il giudizio di proporzionalità:

• Idoneità: in cui si ha la valutazione della coerenza del mezzo utilizzato rispetto al fine perseguito;
• Necessità: che presuppone la verifica che non vi siano mezzi alternativi meno invasivi da utilizzare;
• Adeguatezza: cioè la misura adottata dai pubblici poteri non deve gravare in modo eccessivo sugli interessati.

Nel processo decisionale l'amministrazione deve valutare tutte le alternative possibili e le conseguenze che ne derivano in termini di sacrificio degli interessi secondari. In ambito nazionale la proporzionalità è stata confusa con altri principi tra cui il principio di ragionevolezza. Nella ragionevolezza NON è ricompreso il giudizio relativo al limite entro il quale può essere pregiudicato l'interesse privato, proprio della proporzionalità, MA attiene alla giustificabilità del potere. Quindi, il sindacato condotto alla stregua del principio di proporzionalità è molto invasivo rispetto a quello che si ha alla stregua del principio di ragionevolezza. Con il principio di ragionevolezza la dottrina e la giurisprudenza amministrativa esprimono la regola secondo la quale l'azione della pubblica amministrazione deve essere verificata in relazione ai valori perseguiti. I principi di uguaglianza, di imparzialità e buon andamento costituiscono l'ancoraggio costituzionale.

Buon andamento

Il principio del buon andamento si traduce a seconda che lo si riferisca all'attività o all'organizzazione. L'Art. 97 vuole realizzare una amministrazione il più possibile adeguata alle esigenze di tutela degli interessi che deve garantire con la propria azione. Infatti, un apparato amministrativo che funziona bene e che è ben organizzato è garanzia di miglior soddisfazione degli interessi. Sotto il profilo dell'attività, l'esigenza del buon andamento si traduce:

• Nell'efficacia intesa come corrispondenza tra obiettivi attesi e raggiunti;
• Nella economicità intesa come rapporto fra risultati ottenuti e quantità di risorse impiegate.

Questi due elementi insieme formano il concetto di efficienza dell'azione amministrativa in quanto si considera efficiente l'attività che raggiunge i risultati prefissati con il minor dispendio di mezzi e di risorse. Un modello organizzativo che rispetta questi criteri è orientato al risultato cioè valutabile in rapporto ai risultati da conseguire. Il fatto che occorre concentrarsi maggiormente sul risultato piuttosto che sul rispetto formale delle regole ha portato ad uno spostamento dell'attenzione del legislatore dal singolo atto all'attività complessiva dell'amministrazione.

Per questo sono stati introdotti degli strumenti operativi che privilegiano, appunto, il prodotto dell'azione dell'amministrazione, tra questi vi è la c.d. semplificazione con la quale si mira a rendere più efficace il procedimento eliminando passaggi inutili e abbreviando i tempi. In alcuni casi può essere massima arrivando ad eliminare il provvedimento. Per stimolare l'efficienza dell'azione amministrativa va reso giuridicamente rilevante il risultato, in modo tale che l'inefficienza nell'azione produca delle conseguenze negative in capo a chi l'ha guidata. Per questo è stata introdotta la responsabilità dirigenziale denominata anche responsabilità di risultato cioè:

• Al raggiungimento del risultato per il dirigente corrisponde una retribuzione maggiore;
• Alla mancata realizzazione consegue la perdita della parte di retribuzione collegata al risultato, la rimozione dell'incarico e, nei casi più gravi, la risoluzione del rapporto di lavoro.

L'attivazione dei meccanismi di responsabilità NON può essere richiesta dal singolo cittadino, MA spetta ai rappresentanti degli interessi della collettività (titolari degli organi politici) il potere di rendere operative per i dirigenti le responsabilità collegate al risultato. Gli stessi valori contrastanti e quindi garanzia-efficacia che si hanno nell'attività si riscontrano anche sotto il profilo dell'organizzazione. L'efficacia rischia di essere sacrificata dalla rigidità che una completa predeterminazione normativa del modo di essere dell'amministrazione impone al suo funzionamento. In questo contesto si inquadrano alcune delle scelte operate dal legislatore con la riforma che, dall'inizio degli anni '90, ha coinvolto l'organizzazione della pubblica amministrazione e la disciplina dell'impiego alle sue dipendenze. Per questo è stata introdotta una maggiore flessibilità nell'organizzazione.