Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Pubbliche amministrazioni (P.A.) e interessi pubblici

A cosa servono le P.A.?

• Organizzare servizi e amministrare funzioni per la collettività.
• Disciplinano e regolano settori e materie.
• Svolgono funzioni utili che i privati non svolgerebbero perché non è suff. redditizio (es. sanità).
• Regolare rapporti/conflitti tra interessi, pubblici e privati.

Esercitano potere sanzionatorio.

Con il concetto di “Amministrazione pubblica” si indica: l’insieme delle attività e degli apparati la cui principale caratteristica è di essere funzionale all’amministrazione (cioè alla realizzazione e alla tutela) degli interessi pubblici.

In senso soggettivo: è il complesso di soggetti e di apparati cui sono affidate funzioni di tutela in concreto di interessi pubblici.

In senso oggettivo: è il complesso delle attività (cioè degli atti giuridici formali e dei comportamenti) necessari alla cura degli interessi pubblici.

Gli interessi pubblici sono definiti in astratto dalle fonti normative (Costituzione, fonti UE, leggi (statali e regionali), atti normativi del governo, fonti secondarie).

Es. di interessi pubblici: tutela della salute, protezione dell’ambiente, sviluppo economico, inclusione sociale, sicurezza pubblica.

Alle amministrazioni spetta tutelare gli interessi pubblici in concreto, cioè assumere le decisioni che realizzano l’interesse pubblico in determinati casi concreti.

L’interesse pubblico “concreto” è la sintesi degli interessi dei membri di una data collettività.

Le P.A. devono valutare e ponderare gli interessi coinvolti alla luce dell’interesse pubblico primario (cioè tutelato dalla norma che riconosce il potere all’amministrazione) e della specifica situazione di fatto.

Per fare tali valutazioni le A.P. sono titolari di poteri discrezionali (è il potere di valutare e bilanciare gli interessi, pubblici e privati, che le p.a. esercitano per individuare, in concreto, la migliore soluzione per tutelare l’interesse pubblico affidato alla loro cura).

E quali sono gli strumenti che le P.A. possono utilizzare per tutelare l’interesse pubblico in concreto?

Provvedimenti amministrativi, sanzioni, accordi di diritto pubblico, contratti pubblici.

Le P.A. dispongono di poteri autoritativi per imporre unilateralmente e in certi casi previsti dalla legge anche coattivamente le decisioni assunte nell’interesse pubblico (è la capacità del potere e dei provvedimenti amministrativi di produrre effetti nella sfera giuridica del soggetto destinatario in modo unilaterale, cioè a prescindere dal suo consenso).

Le P.A. dunque servono a:

• Regolare i conflitti fra interessi privati, individuando le priorità.
• Bilanciare gli interessi, pubblici e privati, al fine di individuare la soluzione che meglio tuteli l’interesse pubblico in concreto.
• Far prevalere la scelta d’interesse pubblico (cioè derivante dalla sintesi degli interessi coinvolti operata mediante strumenti giuridici) se necessario utilizzando poteri autoritativi e coercitivi.

Funzione pubblica: attività finalizzata a dettare prescrizioni che dunque si manifesta mediante atti giuridici tipici (atti legislativi, provvedimenti amministrativi, sentenze).

Attività di servizio pubblico: attività svolte o regolate dalle pubbliche amministrazioni e finalizzate a fornire prestazioni ai cittadini.

Servizio pubblico in senso soggettivo: è pubblico perché svolto da soggetti pubblici.

Servizio pubblico in senso oggettivo: è pubblico perché serve a soddisfare bisogni essenziali dei cittadini (attività che soddisfano bisogni della collettività ritenuti fondamentali e pertanto, quale che sia il soggetto (pubblico o privato) che le presta, sono sottoposte ad una particolare disciplina giuridica diretta ad assicurarne la generale disponibilità a determinate condizioni (di continuità, non discriminazione, universalità) e accessibilità a determinati costi del servizio da parte della popolazione).

P.A. e regolazione dell’economia - modelli

Diversi modelli teorici di governo pubblico dell’economia:

• Stato laissez faire: liberismo economico.
• Stato programmatore/imprenditore: dirigismo economico – potere conformativo.
• Stato regolatore: neoliberismo – potere regolatorio.

Stato laissez faire: liberismo economico

Lo Stato crea le condizioni essenziali per il funzionamento del mercato (es. Stato unitario dopo 1861): realizza infrastrutture, unifica la legislazione di disciplina dell’economia, ma la regolazione dei rapporti economici è per la gran parte lasciata alla autonomia delle categorie interessate (es. Camere di commercio, ordini professionali, associazioni di categoria).

Self-regulation: ricorre quando un gruppo di soggetti privati organizzati fissano autonomamente regole che li riguardano. Essa s’identifica prevalentemente nella elaborazione di standard da parte di soggetti privati che spontaneamente s’impegnano ad osservarli e che possono poi essere seguiti anche da terzi sempre in virtù di una scelta volontaria.

PRO: ampia autonomia contrattuale che consente dal massimo delle regole alla specificità dei casi; maggiore rispetto e adesione da parte dei destinatari/maggiore efficacia delle regole; minor ricorso a sanzioni.

CONTRO: autoreferenzialità delle regole; sbilanciamento a favore della parte contrattuale più forte; più difficile giustiziabilità delle violazioni; rischio di mancata tutela degli interessi diffusi.

Stato interventista: dirigismo economico

Disciplina “funzionalizzante” e controllo dell’economia:

• Protezionismo: dazi per favorire produzione nazionale.
• Monopoli: “riserva originaria” per beni e attività di impresa.
• Regime di accesso controllato al mercato: provvedimenti di autorizzazione.
• Pianificazione e programmazione economica (v. l’ordinamento del credito l. bancaria del 1936; l. di tutela delle bellezze storico artistiche 1939; l. di pianificazione urbanistica 1942).

Intervento diretto nei mercati:

• Stato imprenditore: enti pubblici economici/partecipazioni statali in S.p.a.
• Stato finanziatore: sovvenzioni.
• Stato proprietario: v. concessione di beni pubblici.
• Stato acquirente: contratti di appalto per la costruzione di opere/concessioni di servizi pubblici.

Es. Sistema delle partecipazioni statali.

“Istituto per la ricostruzione industriale - IRI” (1933).

“Ente Nazionale Idrocarburi - ENI” (1953).

“Ente Nazionale per l’Energia elettrica - ENEL” (1962).

Pubblicizzazione del settore elettrico: provvedimenti di espropriazione (con indennizzo) delle imprese elettriche per l’istituzione di un ente pubblico (1962) “Ente Nazionale per l’Energia elettrica - ENEL” a favore del quale viene prevista una “riserva originaria” di attività.

Ruolo delle amministrazioni pubbliche nell’economia:

• Centralità delle Istituzioni politiche (Parlamento/Ministeri).
• Ingerenza diretta e penetrante nelle dinamiche di mercato.
• Ricorso a misure vincolanti, (legge di pianificazione e programmazione, provvedimenti autoritativi).
• Ricorso a misure, autoritative e discrezionali, di “funzionalizzazione” e “conformazione” del mercato e dei rapporti economici (espropri, autorizzazione “conformative”, sanzioni).

Over-regulation: regolamentazione “funzionalizzante” funzionalizza l’esercizio dell’attività economica (libertà di impresa/proprietà) alla realizzazione di determinati interessi, definisce gli obiettivi da raggiungere attraverso i processi e le relazioni economiche.

PRO: considerazione e tutela degli interessi diffusi; maggiore rapidità di risposta in caso di crisi economica; tutela dei diritti fondamentali dei lavoratori e dei cittadini in genere; implicazioni negative derivanti dalla perdita di controllo su settori strategici.

CONTRO: limitazione della libertà individuale; limitazione del libero mercato (crea inefficienza per eccesso di burocrazia); non si sfruttano vantaggi della concorrenza (gioco domanda e offerta, innovazione tecnologica); difficoltà organizzative limitano l’estensione dell’economia a livello sovranazionale; regolazione irrazionale (es. monopolio legale su tabacchi dannosi per la salute).

Stato regolatore: neoliberismo

Regolazione di carattere tecnico e di livello amministrativo affidata a:

• Autorità tecniche di settore (più che a Istituzioni politiche).
• Atti amministrativi (più che leggi).
• Misure regolatorie vincolate e “condizionali” (invece che discrezionali e conformative).

Regolazione “condizionale” delle attività economiche si svolge attraverso:

• Linee-guida (invece che indirizzi vincolanti).
• Strumenti consensuali (più che atti autoritativi).
• Misure incentivanti (più che sanzioni).

La differenza tra hard-law/soft-law affonda le sue radici nella distinzione tra comandi e consigli, per cui, mentre il destinatario del comando è obbligato ad eseguirlo, il destinatario del consiglio è libero di scegliere se eseguirlo o meno.

Es. di atti di hard law: costituzioni, leggi, regolamenti, direttive UE, provvedimenti autoritativi...

Soft law: linee-guida, raccomandazioni, risoluzioni, comunicazioni...

Soft-regulation: regolazione “condizionale”.

Soft-regulation: si avvale di misure flessibili e modificabili nel corso del tempo, si prefigge di verificare il suo impatto in concreto (“process-oriented”), pone a presidio della sua osservanza non la cogenza in senso tradizionale quanto la capacità persuasiva che porta a una spontanea ottemperanza.

Es. di atti soft regulation: standard, guidelines, istruzioni di vigilanza, comunicazioni etc...

Le misure “condizionali” definiscono le condizioni per lo svolgimento delle attività, non i fini per i quali devono essere svolte.

La regolazione “condizionale” non vieta né impone lo svolgimento di specifiche attività o il raggiungimento di specifici fini, ma usa disposizioni che mirano ad incoraggiare o scoraggiare i privati dal compimento di determinate attività.

PRO: carattere incentivante che favorisce l’adesione spontanea; separazione della regola tecnica dall’indirizzo politico; riduzione della burocrazia; superamento di visioni di breve periodo, favorisce stabilità e certezza della regola; flessibilità della regola garantisce maggiore adeguatezza alle esigenze del presente e adattabilità all’innovazione tecnologica; tutela della concorrenza per garantire un confronto competitivo; maggiore equilibrio libertà-autorità.

CONTRO: ineffettività della regola (mancanza di sanzioni per il destinatario/vulnus per gli interessi che la regola intendeva proteggere; eccessiva fiducia nella responsabilità individuale; rischio di cattura del regolatore.

Evoluzione stato regolatore

Da Stato imprenditore-pianificatore finanziatore a Stato regolatore.

I fattori che hanno portato al cambiamento dell’intervento nell’economia:

• Il rinnovato contesto socio-economico (che rende non più necessario l’intervento “dirigista” dello Stato).
• Le degenerazioni del modello (assistenzialismo, inefficienza degli apparati, aumento della spesa).
• Il processo di integrazione Europea (v. nei Trattati UE i principi della c.d. “nuova Costituzione economica”).
• La globalizzazione economica e giuridica.

Le tappe del processo di trasformazione a partire dagli anni ’90 del XX secolo:

• Liberalizzazione dei mercati per garantire la concorrenza nel mercato.
• Privatizzazioni: lo Stato esce dal campo da gioco.
• Esternalizzazione delle attività delle P.A. per garantire concorrenza per il mercato.

Liberalizzazione: processo e misure dirette alla rimozione dei vincoli che rappresentano restrizioni alla concorrenza e, soprattutto, nel garantire le condizioni favorevoli affinché le dinamiche concorrenziali si sviluppino.

Liberalizzazione dei mercati: concorrenza “nel mercato”.

• Eliminazione delle barriere d’accesso ai mercati: riduzione regimi autorizzatori/autorizzazioni non discrezionali.
• Regolazione pro-concorrenziale.
• Misure antitrust che tutelano la concorrenza “nel mercato”.

Privatizzazione: processo giuridico di trasferimento di un soggetto dal regime di diritto pubblico a quello di diritto privato.

Con privatizzazione formale si intende la trasformazione dello status giuridico di un ente, ossia il suo passaggio da una configurazione giuridica pubblicistica a una di diritto comune, in cui il principale azionista rimane lo Stato.

Con privatizzazione sostanziale, l’effettiva dismissione delle quote azionarie pubbliche, ovvero la cessione del controllo dalla mano pubblica a quella privata.

Esternalizzazione (anche outsourcing): procedura con cui una P.A. conferisce ad un soggetto terzo (esterno), in tutto o in parte, lo svolgimento di un’attività strumentale (la pulizia dei locali, il servizio di mensa nelle scuole o negli ospedali, i servizi informatici...) o la erogazione di un servizio pubblico (es. servizi socio-educativi; prestazioni sanitarie; trasporto urbano; distribuzione energia elettrica etc.).

Globalizzazione economica: i “nuovi mercanti” operano a livello globale (global value chains) sottraendosi alle regole giuridiche poste dagli Stati nazionali.

Asimmetria tra dimensione globale dei mercati e dimensione nazionale della regolazione giuridica.

Globalizzazione giuridica

Le multinazionali condizionano la regolazione “sfuggendo” alle regole poste dagli Stati:

• Opzione per i sistemi più convenienti (legislazione fiscale “leggera”, minori costi del lavoro, minor dei controlli etc.).
• Diffusione di accordi negoziali standard (contratti-tipo).
• Forum shopping.

Le imprese multinazionali e i soggetti privati operanti nel mercato globale (es. agenzie di rating) elaborano proprie discipline (standard, best practices etc.) Self-regulation; Soft-regulation.

Misure del diritto globale dell’economia:

• Trattati internazionali (GATT, GATS, TRIPS).
• Guidelines e standard dei regolatori pubblici.
• Standard e best practices dei network di regolatori privati “ibridi” (cioè formati da soggetti pubblici e soggetti privati).
• Regole “private”: “la nuova lex mercatoria”.

Soggetti del diritto globale dell’economia:

• Organizzazioni internazionali.
• Reti transnazionali di regolatori.
• Organismi di regolazione privati “ibridi” (cioè formati da soggetti pubblici e soggetti privati).
• Organizzazioni non governative.

I principi della Costituzione economica

Quali sono le fonti del diritto?

Fonte-fatto: consuetudine.

Fonti atto:

• Trattati UE (salvo contro-limiti dei principi supremi dell’ordinamento costituzionale).
• Costituzione e leggi costituzionali.
• Regolamenti dell’UE e Direttive europee.
• Trattati internazionali recepiti con legge (es. CEDU).
• Leggi ordinarie (parlamentari)/Decreti legge e decreti legge e legislativi.
• Leggi regionali.
• Regolamenti governativi, ministeriali, di Regione ed enti locali (art. 117, co. 6 Cost.).

Come si regolano rapporti tra le fonti?

Gerarchia, competenza, cronologico, criterio di specialità.

I principi della Costituzione economica

Articolo 41

L'iniziativa economica privata è libera.

Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali [cfr. art. 43].

Articolo 42

La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati.

La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti [cfr. artt. 44, 47 c. 2].

La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d'interesse generale.

Articolo 43

A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale.

Il processo di integrazione europea

1957 Trattato istitutivo della Comunità economica europea (TCEE): dal 1968 fu istituita un’unione doganale per la libera circolazione delle merci e tariffa comune sulle importazioni.

1978-79 creazione del Sistema Monetario Europeo (SME): fissazione di precisi limiti di fluttuazione dei cambi delle valute nazionali.

1986 Atto Unico europeo: accordo per istituire un “mercato comune europeo” caratterizzato da libera circolazione di persone, merci, servizi e capitali; armonizzazione delle politiche economiche nazionali.

1992 - Trattato di Maastricht: istituzione dell’Unione Europea.

• Unione monetaria.
• Vigilanza sulle politiche fiscali.
• Parametri di convergenza monetari e di finanza pubblica.
• Divieto di disavanzi eccessivi.

Le tappe dell’Unione monetaria:

• 1990 Liberalizzazione del mercato dei capitali.
• 1994 Convergenza delle politiche economiche degli Stati membri.
• 1997 Patto di Stabilità e Crescita.
• 1999 Creazione di una moneta unica e creazione di una Banca centrale europea.
• 2002 - Moneta unica.

2009 - Trattato di Lisbona: assetto attuale.

Trattato sull’Unione Europea (TUE).

Trattato sul funzionamento dell’