Diritto amministrativo - concetti

Diritto amministrativo I modulo

Organizzazione amministrativa

Concetti

Organizzazione e prospettiva giuridica. Le persone giuridiche pubbliche

Le persone giuridiche pubbliche (Stato, regioni, province, comuni ed enti pubblici), sono tutte organizzazioni o enti a struttura associativa e possono essere territoriali perché i soci si stanziano in un contesto territoriale più o meno vasto; sono insiemi di persone legate fra loro da uno stesso scopo.

Ogni organizzazione, in quanto persona, ossia soggetto di diritto è al centro di un fascio di diritti e doveri. La persona giuridica ha i suoi organi.

Le persone giuridiche pubbliche in considerazione della particolare natura dei fini che perseguono, sono assoggettate dai pubblici poteri e a controlli più stretti di quelli che investono le persone giuridiche private.

Le persone giuridiche pubbliche, dette enti pubblici o istituzioni, sono per la maggioranza fondazioni.

Due schemi: associazioni e fondazioni

La fondazione, invece, consiste in un patrimonio destinato da una o più persone fisiche al raggiungimento di scopi socialmente apprezzabili. Le fondazioni hanno pertanto quasi sempre scopi altruistici, beneficiari sono soggetti che sono all’esterno della fondazione stessa.

L'associazione è formata da più persone fisiche, gli associati compongono l’organo sovrano cioè l’assemblea dei soci e la presenza di un patrimonio, ancorché in molti casi indispensabile dal punto di vista operativo, non è necessaria perché venga ad esistenza questo soggetto di diritto. I beneficiari sono gli stessi soci.

Fini e attribuzioni - Attribuzioni e competenze

La persona fisica può perseguire qualunque fine nelle sue capacità, la persona giuridica persegue i fini determinati nel proprio statuto o atto costitutivo e tale discorso vale anche per l'ente pubblico principale, lo Stato in quanto anche lo Stato persegue i fini degli associati che ne fanno parte.

Per perseguire i determinati fini, gli enti pubblici sono soggetti ad attribuzioni. Gli enti politici o territoriali perseguono una pluralità di fini (assessorati, dipartimenti), mentre gli altri enti sono monofunzionali, per il perseguimento di un fine pubblico (sanità). Le attribuzioni vengono poi distribuite all'interno dell'ente fra i suoi vari organi secondo varie competenze.

L'ente pubblico, inoltre, ha i poteri che scaturiscono dal diritto privato per il semplice fatto che è comunque una persona giuridica.

La distribuzione del potere per attribuzioni e competenze è lo schema generale corrispondente ad un'esigenza di razionalità organizzativa.

Attribuzioni: fasci di poteri amministrativi che non esauriscono ciò che l'ente possa fare, ma ne delimita solo i poteri amministrativi. Fini sono previsti dai poteri dello Stato in rappresentanza all'intera comunità per il benessere sociale. È un predicato dell’ente e somma delle competenze.

Competenze possono essere divise secondo quattro criteri: materia e funzioni; in caso di necessità e urgenza possono essere conferite anche ad organi diversi dai titolati; destinatari, territorio e dimensioni. L’incompetenza può essere fatta valere come vizio dell’atto messo in essere. È un predicato dell’organo e una frazione dell’attribuzione.

Ente e organo

Gli organi sono gli strumenti della capacità di agire dell’ente; l’organo è la persona giuridica, sicché non solo gli effetti dell’atto che l’organo compie, ma anche l’atto stesso e l’attività che lo precede vengono imputati alla persona giuridica.

L’organo si immedesima nella persona giuridica (e viceversa), come medesima entità.

Meri uffici

L’organizzazione è fatta, oltre che di enti e di organi, anche di meri uffici ovvero strutture alle quali sono addette persone cui non sono assegnate competenze bensì compiti adempiuti con lo svolgimento di attività interne. I compiti se vengono svolti in modo inappropriato possono viziare l’esercizio delle competenze e invalidarlo.

Organi collegiali

L’organo in genere è coperto da una sola persona (sindaco), in molti casi tuttavia la legge prevede che all’organo siano assegnate più persone, in questo caso l’organo è un collegio (giunta). Sono collegiali di solito gli organi di consulenza; gli organi di base degli enti politici.

L’organo collegiale ha una vita intermittente, si concretizza e diventa operativo solo a seguito di una convocazione della seduta o adunanza. Perché il collegio sia legittimato a deliberare non è necessario che siano presenti tutti i componenti, ma è sufficiente che i presenti raggiungano il numero legale (o quorum strutturale).

Nei collegi perfetti (collegi giudicanti) è necessaria la presenza di tutti i membri e non è ammessa l’astensione.

• Proposta
• Discussione: proposta di emendamento: modifica della proposta
• Emendamenti
• Voto

Amministrazione attiva, consultiva e di controllo

Chi agisce (organo di amministrazione attiva) deve essere consigliato e controllato.

Amministrazione attiva: quando la p.a. agisce operativamente per realizzare i propri fini.

Amministrazione consultiva: espressione di pareri e orientamenti in base ad un criterio di competenza professionale.

Amministrazione di controllo: attività di giudizio sulla legittimità e/o il merito dell’operato di coloro cui sono demandati i compiti dell’amministrazione attiva.

Organi, uffici e persone fisiche. La questione dell’investitura

Per indicare l’operazione con la quale un individuo è chiamato ad agire come organo (o come titolare di un ufficio) si parla di investitura.

Investitura politica: chi sceglie vanta una legittimazione politica che si fonda sul meccanismo dell’elezione o della nomina.

Investitura burocratica: una persona è chiamata a ricoprire un organo o un ufficio in ragione della sua competenza professionale, di solito attraverso una procedura selettiva (concorso).

Agente e principale

La relazione fra il dipendente (o l’amministratore) e l’organizzazione viene descritta dagli studiosi come relazione di agenzia. Un individuo (agente) agisce per conto di un altro (principale) ed è tenuto a promuovere l’interesse di quest’ultimo.

A) Modalità di reclutamento:

• Elezione: viene ripetuta nel tempo e ha l’obiettivo di garantire l’attualità del rapporto tra i rappresentanti e rappresentato;
• Concorso: tende a privilegiare più che il rapporto di fiducia tra il principale e l’agente, la preparazione dell’agente.

B) Requisiti dell’agente: sia l’elezione che il concorso subordinano l’ammissione al possesso di determinati requisiti personali.

C) Schemi organizzativi: guidano la collocazione dell’agente nell’organizzazione (sfere di competenza). La competenza individua i compiti alla stregua dei quali va valutata la condotta dell’agente.

D) Regole di progressione: le organizzazioni burocratiche sono articolate in ruoli, qualifiche, carriere, nell’ambito dei quali l’agente non occupa una posizione fissa e permanente, ma tende ad ascendere verso l’alto.

E) Responsabilità: l’amministratore e il dipendente pubblico rispondono verso i terzi e verso l’ente da cui dipendono.

Rapporto d’ufficio e rapporto di servizio

Rapporto d’ufficio: l’individuo si identifica con l’ente per il quale agisce; i suoi atti sono atti dell’organo (o dell’ufficio) e quindi dell’ente in forza del rapporto d’ufficio che lega l’individuo all’ente.

Rapporto di servizio: è un rapporto tra due soggetti, una persona giuridica ed una persona fisica. L’individuo si impegna a mettere le sue energie a servizio dell’ente pubblico dietro corrispettivo. Genera diritti e doveri.

Il servizio può essere professionale o onorario.

Uffici vacanti

Sono uffici non coperti da persone pubbliche in quanto assenti o temporaneamente impedite e quindi non in grado di esercitare le competenze o di assolvere i compiti assegnati alla struttura. Il meccanismo più consueto è la supplenza.

Il principio della continuità delle funzioni amministrative è stato da sempre invocato, anche quando il titolare dell’organo perde l’investitura, di solito al termine della carica, e l’autorità competente non ha ancora provveduto a nominare il successore, viene mantenuto nella carica il vecchio titolare sino all’insediamento del nuovo, ma la proroga non può spingersi oltre 45 giorni dalla scadenza della carica, e nel corso di essa possono essere adottati solo atti di ordinaria amministrazione e atti urgenti (sentenza Corte Cost.).

La sostituzione avviene quando il titolare dell’organo omette di porre in essere un’attività che gli compete.

Attività d’ufficio e responsabilità

Il rapporto tra persona fisica ed ente si estrinseca anche per quel che riguarda il regime della responsabilità.

Nell’ambito del rapporto d’ufficio, la persona fisica che agendo come organo o come ufficio cagiona danno a terzi rende responsabile l’ente.

Nell’ambito del rapporto di servizio colui che opera per una p.a. deve adempiere alla prestazione convenuta; il danno a terzo da inadempimento espone la persona fisica a responsabilità nei confronti dell’ente.

Profili costituzionali

Uno statuto costituzionale della pubblica amministrazione - Il principio democratico e la supremazia della politica

La Costituzione dedica due soli articoli, il 97 e il 98, alla disciplina della p.a., ma vi fanno riferimento le disposizioni che assegnano alla Repubblica fini che non possono essere perseguiti se non con apparati amministrativi (salute art. 33; istruzione artt. 33 e 34; assistenza e previdenza sociale art. 38) o che distribuiscono il potere secondo criteri territoriali (art. 114) o che ne disciplinano i rapporti con il Governo (art. 95) o che ne stabiliscono i controlli (art. 100) o che tutelano con riserve di legge il cittadino contro atti della p.a. volti a incidere sulle sue libertà e il suo patrimonio o che assicurano tutela ai singoli dagli atti della p.a. stessa.

Il primo dei principi enunciati dalla Costituzione è il principio democratico (art. 1), che sul piano organizzativo comporta la distinzione tra cariche elettive e pubblici uffici (gli impieghi) ai quali si accede per concorso (art. 97), e la supremazia delle cariche elettive (impiegatizi): è per questo che al Presidente del Consiglio spetta di mantenere l’unità di indirizzo politico e amministrativo.

Alle p.a. è riconosciuto il principio di autonomia (art. 5).

La burocrazia è reclutata sulla base di un criterio diverso da quello democratico (criterio meritocratico); ed è tenuta ad agire in conformità a regole (imparzialità e buon andamento) che non hanno a che fare con il principio democratico.

La burocrazia è sottoposta alla politica.

Diritti inviolabili dell’uomo e riserve di giurisdizione. Ciò che la pubblica amministrazione non può fare

L’altra grande novità della Costituzione è costituita dal riconoscimento dei diritti inviolabili dell’uomo (art. 2).

Alla p.a. è sottratto il potere si intervento su tali libertà e diritti inviolabili.

Misure amministrative (dell’autorità di pubblica

Principi costituzionali

Principio di legalità art. 97

“I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge [cfr. art. 95 c.3], in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.

Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari [cfr. art. 28.].”

Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge [cfr. art. 51 c.1

In riferimento ai primi due commi, il pr