Diritto amministrativo - Appunti

Diritto amministrativo

Manuale e esame

Prof.ssa Mattalia
Manuale: Lineamenti di diritto amministrativo, Crosetti, 2018
Esame: test a risposta multipla 30 test (???).
Legge 242/90: Leggi qui

Consigli per la preparazione dell'esame

Consiglio per la preparazione dell'esame di leggersi attentamente la legge e di usarla come riferimento.

Fonti del diritto nell'ordinamento italiano

• Costituzione (leggi costituzionali e leggi di revisione costituzionali)
• Leggi ordinarie, d.lgs e decreto-legge
• Trattati (l’ultimo è quello di Lisbona, TFUE e TUE)
• Regolamenti e direttive

Caratteristiche fonti: Generalità e astrattezza a differenza dei provvedimenti amministrativi che sono particolari e concreti.

Differenza tra regolamenti e direttive

L’ultima deve essere recepita tramite legge (comunitaria), la prima invece è direttamente applicabile, entra in vigore da subito.

Altre fonti: diritto regionale

Rapporto tra legge regionale e l’ordinamento? È un rapporto di competenza. Esempio: tutela salute, a chi spetta? Lo stato fa la legge cornice, regionale dettaglio. Se c’è conflitto? Criterio di competenza.

Art. 117 Costituzione

• 1co: la potestà legislativa è attribuita allo stato e alla regione nel rispetto dell’ordinamento dell’UE. La legge la fa sia stato che regioni.
• 2co: elenco materie di competenza esclusiva dello stato. Materie affidate a stato.
• 3co: materie a potestà legislativa concorrente (stato detta legge cornice e le regioni danno la disciplina di dettaglio). Clausola di chiusura del sistema: le materie non indicate spettano alle regioni. Materie affidate sia allo stato che alla regione. Art 117 è nel libro V che è stato soggetto alla revisione costituzionale del 2001.

Risoluzione antinomie tra fonti diritto

• Gerarchia (legge alta > legge bassa)
• Cronologico (legge nuova > legge vecchia che sarà abrogata)
• Specialità (legge speciale > generale)

Gerarchico: due leggi di diverso grado la legge superiore prevale su quella inferiore.
Cronologico: 2 leggi promulgate in tempi diversi la legge più recente abroga la legge meno recente.
Specialità: legge speciale prevale su quella generale.

Contrasti tra fonti primarie e Costituzione

È la Corte Costituzionale a risolverli. Le sentenze della CC risolvono in modo chiaro ed erga omnes l’eventuale contrasto. Puoi adirla o in via incidentale (nel corso di un giudizio, sollevabile da qualsiasi giudice di qualsiasi grado, in cui il giudice deve fare prima controllo di non manifesta infondatezza e rilevanza della questione, poi ordinanza di rimessione alla corte, possibili sentenze della corte sono accoglimento totale o rigetto totale, cioè in questo ultimo caso la questione è infondata) o in via principale (le regioni nei confronti delle leggi statali e viceversa per violazioni dell’art 117, cioè quando lo stato legifera in materie di competenza regionale e viceversa). Questo tipo di controllo (il 2°) deve essere fatto entro 60 gg dall’entrata in vigore della legge.

Contrasto tra legge secondaria (regolamento) e primaria (legge)

Il giudice ordinario disapplica regolamento (inter partes), mentre se abbiamo giudice amministrativo questo potrà fare una cosa: annullare la fonte secondaria che contrasta con quella primaria (efficacia erga omnes). Bisogna vedere, se hai diritto soggettivo o interesse legittimo. Diritto soggettivo: richiedi e ottieni tutela diretta e immediata. Interesse legittimo: richiedi e ottieni tutela indiretta e mediata (ottieni annullamento e quindi sei avvantaggiato). Posizione giuridica soggettiva che scaturisce da un potere amministrativo pubblico.

Giurisdizione

Riparto tutela in base al tuo diritto soggettivo o interesse. Se non sai qual è la giurisdizione allora prevale quella amministrativa perché ragiona secondo termini di decadenza (se non ti rivolgi al giudice amm entro un termine breve di 60 gg non otterresti più tutela), mentre l’altra ragiona per termini di prescrizione (che sono molto più lunghi). È una questione di tempistiche. Prescrizione ART 2394 CC: "ogni diritto si estingue per prescrizione quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge". Decadenza ART 2966 CC: perdita della possibilità di esercitare un diritto per il mancato esercizio entro un termine perentorio.

Devi rivolgerti al giudice amministrativo in casi di giurisdizione esclusiva = in quelle materie è competente solo lui. Es. espropriazioni. Materie in cui è difficile capire la posizione giuridica vantata. Ecco perché il legislatore ha fatto ampio uso della materia esclusiva, intervenne così la CC dicendogli che non può abusarne.

Differenza d.lgs e decreto-legge

Innanzitutto, sono atti aventi forza di legge (= capacità di innovare l’ordinamento giuridico + di resistere alle innovazioni delle fonti di grado inferiore).

Decreto-Legge: in casi straordinari di urgenza e necessità il governo ha il potere di emanarlo ma deve essere convertito in legge entro 60 gg, ha quindi efficacia temporanea. Se non convertito decade con efficacia retroattiva e quindi vengono meno tutti i suoi effetti. Diventa, una volta convertito, legge di conversione. + Controllo successivo parlamento. C’era una prassi, abolita dalla CC, che era la reiterazione del decreto-legge. La CC dice che reiterazione è incostituzionale. Reiterare decreto vuol dire presentare nuovamente decreto-legge prima che scada il termine per reiterarne l’efficacia e allungarla. Abuso dello strumento. Parlamento può adottare legge per regolare rapporti giuridici sorti dai decreti-legge non convertiti perché decadono con efficacia retroattiva.

Decreto Legislativo: (serve a regolare materie vaste e troppo tecniche) Legge delega del Parlamento al Governo (oggetto+ termine + principi e criteri direttivi). Governo adotterà decreto legislativo che non dovrà passare di nuovo in Parlamento. Controllo preventivo parlamento. Parlamento può revocare delega. Se eccede la delega il decreto o viola la delega? Che si fa? Interviene CC da chiamare in via incidentale. Perché decreto è impugnabile da giudice a quo, perché viola legge-delega e norma interposta (art 76 Cost).

A volte governo è chiamato ad adottarlo con legge delega e magari deve recepire direttiva comunitaria. Codice civile è una legge ordinaria, anche quello penale.

Fonti diritto UE

• Direttive immediatamente applicative: se giudice nazionale non recepisce in tempo la direttiva questa cade (ha termine di recepimento)... il cittadino può invocare davanti a giudice l’applicazione di una direttiva il cui termine per il recepimento è scaduto (se è vantaggiosa per cittadino e se è precisa e dettagliata).

Interpretazione e illegittimità

Se interprete non trova norma da applicare interpretazione estensiva: ANALOGIA. Quando pensiamo a illegittimità costituzionale di una norma possiamo fare riferimento anche a un pezzo di norma.

Legge 241/90

Da portare sempre a lezione legge generale sul procedimento amministrativo. Cos’è diritto amministrativo? Attività (2) e organizzazione (1) amministrativa. Potere esecutivo ha anche potere di adottare fonti secondarie (di rilevanza nazionale o mera rilevanza regionale, provinciale o di singola amministrazione). Ogni P. AMM ha il potere di autoregolamentarsi.

Organizzazione

• Autonomia (art 114 Cost) e decentramento (art 5 Cos). Perché la Repubblica riconosce le autonomie locali? Le riconosce perché preesiste alla Repubblica, ad esempio la forma comunale che esiste prima dell’entrata in vigore della Costituzione (1948). Mentre le regioni esisteranno solo dal ’70. "Deve favorire più ampio decentramento amministrativo" la amministrazione deve essere stanziata sul territorio, anche quando è di rilevanza statale. La Cost vuole incentivare il fatto che gli uffici amm trovino collocazione sul territorio nazionale. Alcuni uffici dipendono direttamente dallo stato (prefettura), altre dipendono dalle regioni (ASL espressione autonomia perché deriva la sua istituzione dalla legge regionale)

Autonomie locali art 114 Cost: "La Repubblica si compone di regioni, province, città metropolitane e comuni". Enti hanno apparato politico + organizzazione burocratica.

Attività

• Giuridica: produzione e erogazione di provvedimenti amministrativi (=burocrazia)
• Materiale: tutto ciò che riguarda l’erogare e produrre servizi (e non solo) pubblici, quindi un’attività materiale (=cioè che si sostanzia in un fare della pubblica amministrazione)

È possibile che lo stato non agisca secondo il potere autoritativo (= il potere di modificare le posizioni giuridiche soggettive unilateralmente). La pubblica amministrazione è l’unica che può modificare le posizioni giuridiche soggettive senza autorizzazione del titolare della posizione giuridica (esempio espropriazione).

• Di diritto pubblico esercita potere autoritativo
• Di diritto privato lo stato si comporta come se fosse un normale cittadino, ad esempio per evitare l’espropriazione può comprare il bene in modo da operare secondo il diritto privato. Esempio: contrattualistica pubblica. Quando l’amministrazione opera secondo diritto privato la posizione giuridica soggettiva del soggetto passivo è di diritto soggettivo, quindi giurisdizione competente è giudice ordinario.

Ogni atto adottato è espressione del procedimento amministrativo.

Procedimento amministrativo

• Procedimento amministrativo: concatenazione di atti, fatti e attività volti alla formazione del provvedimento finale.
• Provvedimento: atto unilaterale volto a costituire, modificare o estinguere posizioni giuridiche soggettive. Il fatto che ci sia il consenso dell’altra parte non altera la natura unilaterale del provvedimento. Fa paragone con contratto. Il provvedimento scaturisce da un iter procedimentale, disciplinato dalla legge generale 241/90 + altre leggi speciali (che prevarranno su quella speciale) + regolamenti.

Fonti secondarie

La amministrazione ha potere di adottare fonti secondarie (statuti e regolamenti amministrativi).

Art. 97 Costituzione

I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Comprende organizzazione + attività + adozione fonti secondarie. Riserva di legge (relativa aggravata). Assoluta (la fonte primaria deve essere esaustiva nella disciplina di una determinata materia, non c’è spazio per la fonte secondaria) e relativa (fonte primaria deve lasciare spazio a fonte secondaria, espressione del potere esecutivo). Per capire il tipo di riserva di legge devi fare riferimento a giurisprudenza della corte costituzionale. Le amministrazioni sono strutturate secondo disposizioni di legge che è chiamata ad assicurare con i principi di buon andamento e imparzialità. Che sono principi che il legislatore è tenuto a rispettare.

Buon andamento: vedi giurisprudenza per capirlo. Vedi 1° co art 1 legge 241/90. "Amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento comunitario". Una legge non può mai prevedere che la pubblica amministrazione sia parziale o non trasparente o che sperperi tutte le sue ricchezze.

Imparzialità: principio uguaglianza (che vincola anche lo stato e quindi le pubbliche amministrazioni) + dovere di essere imparziali, cioè obbligo delle pubbliche amministrazioni di eseguire fedelmente le scelte politiche. Solo un’amministrazione che esegue fedelmente le sue scelte politiche è un’amministrazione imparziale, perché di per sé il potere di scelta è di competenza dell’organo politico e la responsabilità politica si fonda sulla imparzialità nell’esecuzione delle scelte. Io politico rispondo davanti ai miei cittadini se l’amministrazione esegue quello che io voglio che venga fatto. Non ci deve essere scostamento tra l’esecuzione politica e l’esecuzione amministrativa, ovviamente nel rispetto dell’iter procedimentale. L’imparzialità riguarda l’esecuzione delle scelte politiche, senza metterci del suo.

• Imparzialità nell’esecuzione + imparzialità nell’istruttoria!!!

Prima che il politico scelga l’amministrazione deve fornirgli una documentazione imparziale. Se fai un’istruttoria parziale la conseguenza è che il ventaglio di scelte si riduce. Una volta presa la decisione devi eseguirla.

Le autonomie art 114 Cost

Decentramento (art 5 Cost). Alle fonti primarie si aggiunge anche il referendum abrogativo perché ha forza di legge, può innovare altre fonti primarie.

Riprende le fonti del diritto

Al vertice del nostro ordinamento abbiamo la costituzione, le leggi costituzionali e le leggi di revisione costituzionale.

Leggi costituzionali vs Leggi di revisione costituzionale

• Leggi revisionale: vanno ad incidere su uno o più articoli della stessa costituzione. Esempio: legge revisionale 3 del 2001 incide sul tit. V.
• Leggi costituzionali: si affiancano al testo della costituzione. È la stessa costituzione a demandare ad una fonte di 1° grado la disciplina di una determinata materia. Esempio: organizzazione corte costituzionale. Hanno la stessa forza della costituzione.

Decreti-legge e decreti legislativi + referendum abrogativo.

Fondamento del potere regolamentare

È l’art 97 Cost che contiene una riserva di legge relativa ed aggravata. Art 117 co 6° Cost fonda il potere di adottare regolamenti per quanto riguarda organizzazione di comuni e province auto-organizzazione degli enti locali. Comma speciale perché costituzione rimanda direttamente ad una fonte secondaria. Questo articolo è collegabile al principio dell’autonomia degli enti locali (art 5 Cost). Il potere regolamentare, che la Costituzione affida direttamente agli enti locali, non può essere loro sottratto da fonti di primo grado proprio perché gli è stato affidato direttamente dalla costituzione.

C’è chi sostiene che l’art 117 sia fondamento della riserva di amministrazione, perché demanda una fonte di rango secondario. (possibile domanda)

Affianco alle fonti del diritto (generali ed astratte) noi troviamo gli atti amministrativi, che non tutti godono della generalità e astrattezza (i regolamenti sono l’unico caso).

• Atti generali: generalità e concretezza. Esempio: piano regolatore che regolamenta tutti i casi all’interno di una realtà comunale.
• Provvedimenti amministrativi: puntale e concreto = quel caso e quel soggetto. Cos’è? Un atto unilaterale volto a costituire, modificare, estinguere posizioni giuridiche soggettive + scaturisce da un procedimento amministrativo.

Art 1 legge generale su procedimento amministrativo.

Ci sono casi in cui l’amministratore, non solo può, ma deve adottare prontamente provvedimenti amministrativi... così come il legislatore ha il potere di adottare decreti-legge, anche l’amministratore può avere potere di adottare quelle che sono le ordinanze contingibili e urgenti (che vedremo più avanti) senza seguire l’iter procedimentale, in caso di situazioni particolari di necessità ed urgenza.

Fonti del diritto dell'UE

• Due trattati
• Direttive
• Regolamenti

Valenza sentenze della corte di giustizia dell'UE: tutte le volte in cui viene invocata una violazione del diritto dell’UE da parte degli stati che adottano fonti del diritto in contrasto con trattato o altre fonti del diritto dell’UE. Chi rileva la violazione? Può essere il giudice nazionale nel corso di un processo.

Qual è la forza delle sentenze della corte? Vincolante per il giudice nazionale + è fonte del diritto perché è come se facesse la interpretazione autentica (ce l’ha solo legislatore nazionale nel nostro ordinamento) del diritto dell’UE.

Data: 7 agosto 1990
"Responsabili" della legge: prof. Cerulli Relli (referente della adozione della legge)
Legge generale che non vale per tutti i procedimenti, ma solo per quei procedimenti per i quali non è stata prevista una legge speciale (criterio della specialità).

1° Co: i principi enunciati da questo comma vengono utilizzati per definire il "buon andamento" (art 97 Cost 2° co), anche se questo principio trova fondamento direttamente in Costituzione. Imparzialità e buon andamento sono principi che "vincolano" il legislatore e l’amministratore, sono quindi posti come limite all’adozione delle fonti del diritto. "L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge" questa espressione fonda il principio di legalità.

Montesquieu - Tripartizione dei poteri

• Legislativo al parlamento. Norme generali ed astratte.
• Giudiziario alla magistratura. Caratteristica è terzietà e imparzialità nei casi concreti.
• Esecutivo al governo e a pubbliche amministrazioni. Carattere è puntualità e concretezza.

Tutti questi 3 poteri devono coesistere.