Diritto amministrativo 1 - preparazione esame

Mario Nigro → esistono 3 modelli di PA in Cost.

• "Apparato servente del governo" art. 95 Cost.
• "Complesso autocefalo" artt. 97-98 Cost.
• "Modello autonomistico e comunitario" art. 114 Cost.

PA: Parte II Titolo III e V

• Art. 95: i ministri rispondono individualmente degli atti dei loro dicasteri.
• Art. 97: le PA, in coerenza con l’ordinamento dell’UE, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle PA si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.
• Art. 98: i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della nazione.

Principio buon andamento ed imparzialità

Principi guida che valgono per l’amministrazione a tutti i livelli.

Principio di imparzialità

Sul piano dell’attività amministrativa: da mero divieto di favoritismi diviene vero e proprio precetto con contenuto politico. È una regola di neutralità politica dell’amministrazione, costruita in termini negativi come divieto di favoritismi verso interessi privati e di pressioni da parte di gruppi politici. Oggi ha anche contenuto positivo: impone alle autorità pubbliche di considerare oggettivamente gli interessi pubblici e privati che è chiamata a valutare prima di decidere.

Procedimento: sequenza di atti in funzione di un atto principale, cioè il provvedimento amministrativo.

Aldo Sandulli → gli atti hanno un determinato ruolo, un peso, una specifica funzione nella sequenza (concezione formale).

Feliciano Benvenuti → elabora la nozione di funzione, come trasformazione del potere astratto previsto da una norma in un decreto. Il procedimento costituisce l’epifania della funzione amministrativa (concezione funzionale).

Mario Nigro → procedimento come luogo in cui devono essere acquisiti soggetti ed interessi, cuciti insieme dinamicamente in una trama che è anzitutto organizzativa (concezione organizzativa).

Legge 241/1990

Legge 241/1990 (legge generale sul procedimento):

• Fase di iniziativa procedimentale: il procedimento inizia d’ufficio oppure ad istanza di parte. In questo ultimo caso la PA competente viene sollecitata a procedere da un privato o da un’altra PA.
• Fase istruttoria procedimentale: fase preparatoria alla decisione che l’amministrazione adotterà che si concretizzerà nel provvedimento. È il cuore del procedimento: devono essere valutati tutti i fatti e gli interessi coinvolti.
• Fase costitutiva/decisoria: l’amministrazione stabilisce la sua scelta, tenuto conto degli interessi coinvolti, con un provvedimento che è perfetto, cioè completo di tutti gli elementi costitutivi.
• Eventuale fase integrativa di efficacia: talvolta il provvedimento non è concretamente efficace fino a quando un controllo che deve essere obbligatoriamente svolto non dia esito positivo; altre volte il provvedimento non produce effetti prima delle venuta a conoscenza dei destinatari.
• L’atto è impugnabile di fronte al TAR.
• Gli interessati possono partecipare al procedimento.
• Obbligo di comunicazione avvio del procedimento amministrativo a tutti gli interessati.
• Right to be heard: gli interessati hanno il diritto di far conoscere all’amministrazione le proprie ragioni (forma di tutela endo procedimentale che si affianca a quella giurisdizionale).
• Ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria (la motivazione è necessaria per chi subisce conseguenze negative dal provvedimento, nella prospettiva di una tutela giurisdizionale, per la sua impugnazione).

Sul piano dell’organizzazione amministrativa

• Art. 54 Cost.: dovere di fedeltà alla Repubblica e alla Costituzione per tutti i cittadini.
• Art. 98 Cost.: i pubblici impiegati sono al servizio della nazione.
• Legge 190/2012: affronta la tematica della corruzione, affiancando ad un approccio repressivo uno di tipo preventivo. Obbligo a carico di tutte le amministrazioni di predisporre "piani triennali di prevenzione della corruzione".
• D.lgs. 165/2001 (testo unico sul pubblico impiego): i dipendenti pubblici sono preposti alla cura esclusiva dell'interesse pubblico. La violazione dei doveri comportamentali da parte di dipendenti pubblici è fonte di responsabilità disciplinare. Ciascuna PA definisce un proprio codice di comportamento che integra e specifica il codice di comportamento dei dipendenti delle PA definito dal governo (attuale codice di comportamento dei dipendenti delle PA è DPR 62/2013).
• D.lgs. 39/2013: interviene sulle inconferibilità e incompatibilità nell'accesso agli incarichi amministrativi. Inconferibilità come preclusione, permanente o temporanea, a conferire incarichi a chi abbia riportato condanna penale per i reati previsti dal Capo I del Titolo II del codice penale, a chi abbia svolto incarichi o ricoperto cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalle PA o svolto attività professionali a favore di questi ultimi, a chi sia stato componente di organi di indirizzo politico. Incompatibilità come obbligo per il soggetto cui viene conferito l'incarico di scegliere, a pena di decadenza, entro il termine perentorio di 15 giorni, tra la permanenza nell'incarico e l'assunzione e lo svolgimento di incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla PA che conferisce l’incarico, lo svolgimento di attività professionali ovvero l'assunzione della carica di componente di organi di indirizzo politico.
• D.lgs. 33/2013: interviene sulla trasparenza, prevedendo obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione delle informazioni (si ispira al FOIA, una legge sulla libertà d’informazione e sulla trasparenza dell'amministrazione emanata negli Stati Uniti nel 1966).
• Sentenza 453/1990: relativamente alla composizione di collegi che esprimono giudizi, la maggioranza dei membri devono essere esperti nella materia oggetto del concorso.
• Legge 241/1990: tutti i soggetti coinvolti nel procedimento devono astenersi in caso di conflitto di interessi, anche solo potenziale.

Principio del buon andamento

Significa efficienza, rispondenza delle attività svolte agli interessi che l'amministrazione deve curare, ma anche elasticità e puntualità. Ha valenza giuridica precettiva e non solo programmatica. Si collega alle nozioni di efficacia e di efficienza. Tale principio si ricollega alle regole sull'attività amministrativa: trasparenza, completezza, doverosità, tempestività, divieto di aggravio del procedimento ed istituti di semplificazione (legge 241/1990).

Sul piano dell’organizzazione amministrativa

Sul piano dell’organizzazione amministrativa: le implicazioni riguardano gli impieghi in particolare l'obbligo di concorso. L'esigenza di imparzialità e il principio di buon andamento impongono che siano selezionati i più capaci.

• Sentenza 208/1992: istituto della prorogatio degli organi amministrativi secondo il quale i titolari degli organi amministrativi possono continuare ad esercitare le loro funzioni nonostante sia scaduto il loro mandato in attesa della nomina o dell'elezione dei successori. Il principio di continuità e la paura che si creasse un vuoto giustificano questa prassi. Tale prassi divenne però un peso in quanto di fatto i titolari degli organi amministrativi continuavano ad operare ed a produrre atti anche dopo il termine del mandato. La Corte costituzionale afferma questa prassi è ben lontana dal dettato costituzionale ed in contrasto con le necessità di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione.
• Legge 444/1994: la normativa consente la prorogatio ma in modo molto stringente. I titolari degli enti devono essere ricostituiti entro il termine previsto o al massimo prorogati per 45 giorni con competenze limitate (funzioni di ordinaria amministrazione a meno che non ricorrano situazioni di emergenza ed indifferibilità, pena la nullità degli atti emanati).

Sul piano dell’attività amministrativa

Sul piano dell’attività amministrativa: tale principio esprime una tensione all’efficienza. Negli ultimi anni è emersa una tendenza alla delegificazione: emerge una "amministrazione di risultato" da una amministrazione orientata al rispetto delle norme. Ciò implica un temperamento del formalismo che ha portato ad una dequotazione dei vizi formali del procedimento amministrativo e della motivazione del provvedimento (violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere).

• Legge 241/1990: non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
• Legge 286/1999: le PA, nell'ambito della rispettiva autonomia, si dotano di strumenti adeguati a: garantire la legittimità, regolarità e correttezza dell'azione amministrativa; verificare l'efficacia, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa al fine di ottimizzare il rapporto tra costi risultati; valutare le prestazioni del personale con qualifica dirigenziale; valutare l'adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi ed altri strumenti di determinazione dell'indirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti.

Principio di separazione tra politica ed amministrazione

All'epoca di Cavour esisteva un duplice vincolo di gerarchia che investiva uffici e persone (sistema a competenze concorrenti in cui chi era al vertice disponeva anche delle competenze di tutti sottoposti e poteva avocarle a sé, aveva compiti ispettivi e di controllo). Nel sistema costituzionale le attribuzioni, le sfere di competenza e le responsabilità proprie dei funzionari sono determinate (sistema a competenze esclusive che sono stabilite dalla legge).

• Art. 97 Cost.: nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.
• DPR 748/1972: autonoma potestà decisoria dei dirigenti che possono adottare atti che producono direttamente effetti all’esterno. I dirigenti divengono organi in grado di esternare l'attività dell'ente e non solo dell'ufficio interno. Si passa da una gerarchia in senso stretto ad una più attenuata: il ministro pone solo delle linee direttive, che poi devono essere attuate dai dirigenti. Il ministro può comunque annullare gli atti dell’ufficio. I dirigenti attendono ai seguenti compiti: direzione con connessa potestà decisoria, di ampie ripartizioni delle amministrazioni centrali, dei più importanti uffici periferici e delle maggiori ripartizioni di quelli con circoscrizione non inferiore alla provincia. Il ministro stabilisce le direttive generali alle quali gli organi centrali e periferici dell’amministrazione devono ispirare la propria azione, nonché i programmi di massima e l’eventuale scala delle priorità per l'azione da svolgere, nei limiti degli stanziamenti di bilancio e delle rispettive competenze.
• D.lgs. 276/2000: i poteri di indirizzo e di controllo politico amministrativo spettano agli organi di governo mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. I dirigenti sono organi in grado di impegnare l'amministrazione locale verso l’esterno, verso i cittadini. I dirigenti attendono ai seguenti compiti: attuazione degli obiettivi previsti dagli organi di governo tra cui la presidenza delle commissioni di gare e di concorso, la responsabilità delle procedure d'appalto e concorso, la stipulazione dei contratti, gli atti di gestione finanziaria, gli atti di amministrazione e gestione del personale, i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi. I dirigenti sono direttamente responsabili, in via esclusiva, della correttezza amministrativa, dell'efficienza e dei risultati della gestione.
• D.lgs. 165/2001: gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico amministrativo, definendo gli obiettivi ed i programmi da attuare e verificano la rispondenza dei risultati dell'attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti. Prevede inoltre una procedura con tempi scanditi per adottare gli atti: il Ministro esercita il controllo sull'attività amministrativa, si serve di uffici di diretta collaborazione. Il ministro non può revocare, riformare, riservare o avocare a sé o altrimenti adottare provvedimenti o atti di competenza dei dirigenti. In caso di inerzia o ritardo il ministro può fissare un termine perentorio entro il quale il dirigente deve adottare gli atti o i provvedimenti. Qualora l'inerzia permanga o in caso di grave inosservanza delle direttive generali da parte del dirigente competente, il ministro può nominare un commissario ad acta che, in via eccezionale, può dare vita all'atto. Resta salvo il potere del ministro di annullare l'atto per motivi di legittimità.
• D.lgs. 150/2009: le disposizioni del presente capo modificano la disciplina della dirigenza pubblica per conseguire la migliore organizzazione del lavoro e assicurare il progressivo miglioramento della qualità delle prestazioni erogate al pubblico, utilizzando anche i criteri di gestione e di valutazione del settore privato, al fine di realizzare adeguati livelli di produttività del lavoro pubblico, di favorire il riconoscimento di meriti e demeriti e di rafforzare il principio di distinzione tra le funzioni di indirizzo e controllo spettanti agli organi di governo e le funzioni di gestione amministrativa spettanti alla dirigenza, nel rispetto della giurisprudenza costituzionale in materia, regolando il rapporto tra organi di vertice e dirigenti titolari di incarichi apicali in modo da garantire la piena e coerente attuazione dell'indirizzo politico in ambito amministrativo.
• Sentenza 81/2013: per porre i dirigenti in condizioni di svolgere le loro funzioni nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento della PA, al principio di imparzialità si accompagna la separazione tra politica e amministrazione, tra l'azione del governo e l'azione dell’amministrazione, al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obiettivate dall’ordinamento.

Problema dello spoils system

Con il termine si indica la pratica dell'automatica revoca degli incarichi conferiti ai dirigenti dell'amministrazione dagli organi di governo della precedente legislatura alla sua scadenza. Necessità di temperare: art. 97 Cost. che prevede una posizione di autonomia dell'amministrazione rispetto al governo e art. 95 Cost. che non permette di rompere il nesso tra PA e governo conformemente al principio democratico.

• Legge 145/2002: ha introdotto il cosiddetto spoils system, con una disposizione però dichiarata illegittima nel 2011 dalla Corte costituzionale.
• D.lgs. 267/2000: il sindaco e il presidente della provincia nominano il segretario che dipende funzionalmente dal capo dell’amministrazione. Il segretario cessa automaticamente dall'incarico con la cessazione del mandato del sindaco e del presidente della provincia, continuando ad esercitare le funzioni sino alla nomina del nuovo segretario. La durata dell'incarico del direttore generale non può eccedere quella del mandato del sindaco o del presidente della provincia.
• D.lgs. 165/2001: all'atto del giuramento del ministro tutte le assegnazioni di personale decadono automaticamente ove non confermate entro 30 giorni dal giuramento del nuovo ministro. Nelle PA la dirigenza è articolata in due fasce (prima e seconda fascia): l'accesso alla qualifica di dirigente di seconda fascia avviene per concorso o per corso-concorso, bandito dalla scuola superiore della PA; chi ottiene la qualifica di dirigente di seconda fascia non necessariamente ne svolge le funzioni perché serve un distinto atto di incarico che instauri il rapporto d’ufficio. In caso siano richieste esperienze specifiche o una determinata professionalità si può procedere con contratto. È possibile passare di fascia dopo cinque anni. Nella prima fascia il 50% dei posti deve comunque essere coperto da concorso. Ai fini del conferimento di ciascun incarico di funzione dirigenziale si tiene conto delle attitudini e delle capacità professionali del singolo dirigente, dei risultati conseguiti in precedenza nell'amministrazione di appartenenza e della relativa valutazione, delle specifiche competenze organizzative possedute, nonché dell'esperienza di direzione eventualmente maturata all’estero. Con il provvedimento di conferimento dell'incarico sono individuati l'oggetto dell'incarico e gli obiettivi da conseguire, con riferimento alle priorità, ai piani e ai programmi definiti dall'organo di vertice nei propri atti di indirizzo, nonché la durata dell’incarico, che non può essere inferiore a tre anni né eccedere il termine di cinque anni. Gli incarichi sono rinnovabili. Al provvedimento di conferimento dell'incarico succede un contratto individuale con cui è definito il corrispondente trattamento economico. Il giudice del lavoro ha il potere di conferimento e revoca degli incarichi nel giudicare su una controversia in materia di responsabilità. In misura molto limitata gli incarichi possono essere conferiti anche per merito o per qualifiche personali e professionali. Il mancato raggiungimento degli obiettivi, accertato con modalità oggettive, l'inosservanza delle direttive imposte al dirigente, comportano l'impossibilità di rinnovo dell'incarico dirigenziale. In relazione alla gravità dei casi, l'amministrazione può inoltre