Corso di Sistemi giuridici comparati

Le fonti del diritto nei diversi ordinamenti giuridici

Le fonti del diritto (D) variano nei diversi ordinamenti giuridici. Ad esempio, le fonti del D inglese, al cui vertice è posta la giurisprudenza, sono completamente diverse da quelle del D italiano. L'origine principale delle norme inglesi sono le sentenze dei giudici, che contengono norme generali che il giudice applicherà se si troverà di fronte a un caso simile.

Il linguaggio ordinario, come l'italiano, si distingue dal linguaggio giuridico, un linguaggio specialistico utilizzato dal giurista, dalla giurisprudenza, che è l'interpretazione che i giudici fanno delle norme, e dalla dottrina, composta dalle opinioni degli studiosi e scrittori riguardo le norme.

Le norme in vigore ufficialmente sono contenute nelle fonti del diritto, ma esistono anche norme contenute nelle sentenze dei giudici e nelle opinioni degli studiosi. Ufficialmente, in Italia, la giurisprudenza e la dottrina non sono fonti del diritto, a differenza di quanto accade in Inghilterra.

Formanti giuridici

Formanti sono la base giuridica su cui si sviluppa l'ordinamento giuridico di una società. Esistono tre formanti principali:

• Legislativo (Es. Legge, codice civile)
• Giurisprudenziale – Tipico dell’Inghilterra e di tutti i Paesi di common law
• Dottrinale

L'interazione tra i formanti varia a seconda dell'ordinamento giuridico. Il formante è uno strumento essenziale per il comparatista.

Ad esempio, la società A commissiona capi di abbigliamento alla società B e successivamente li acquista pagando un prezzo. La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo (Art. 1470).

Processo decisionale giuridico

Quando il giurista è chiamato a dare una soluzione a un caso pratico, svolge un’attività di sussunzione, ovvero sussume una fattispecie concreta all'interno di una norma generale e astratta. Tutti i fatti giuridicamente rilevanti che accadono in un ordinamento giuridico possono essere ricondotti all'interno di una norma generale e astratta, un'attività detta qualificazione. Questo caso dunque rientra nella fattispecie della compravendita o del contratto d’opera?

Nel codice civile commentato troviamo gli articoli affiancati dalle soluzioni applicate dalla giurisprudenza e le opinioni della dottrina. Possiamo quindi sapere come la giurisprudenza e la dottrina hanno deciso in precedenza un caso simile e come sono state qualificate fattispecie precedenti con queste caratteristiche da un giudice in una sentenza (massima giudiziaria, riportata a fianco dell’articolo del codice civile).

In Italia, i giudici hanno stabilito che quando la società B confeziona gli abiti seguendo strettamente le indicazioni della società A, si tratta di un contratto d’opera. Se invece non è tenuta a seguirle, si tratta di una compravendita, contratto con il quale si acquista un bene/servizio così com’è; viceversa, nel contratto d’opera si forniscono delle indicazioni, come si farebbe con un sarto.

Nuove norme e posizioni dottrinali

La giurisprudenza ha introdotto una nuova norma, questo è il formante giurisprudenziale, l’attività interpretativa di una norma da parte di un giudice. Una fattispecie simile ha interessato anche la dottrina, che in gran parte ritiene sia un contratto misto, con elementi sia del contratto d’opera, sia della compravendita. I contratti misti sono atipici, non disciplinati dal codice civile, ma il nostro ordinamento ne consente la stipulazione. In questo caso, quindi, la posizione della dottrina è diversa da quella della giurisprudenza.

Analisi dei tre formanti fondamentali

• Formante legislativo: Cosa stabiliscono le norme che rispondono al caso.
• Formante giurisprudenziale: Cosa stabilisce la giurisprudenza (ulteriori norme).
• Formante dottrinale: La posizione della dottrina (gli studiosi introducono posizioni diverse).

Si chiamano formanti perché formano l'ordinamento giuridico, ed è necessario analizzarli tutti e tre anche in una prospettiva temporale per dare una risposta esaustiva.

Esempio e ordinamenti giuridici

Un esempio: Un erede apparente dispone di un bene ereditario a titolo oneroso a favore di un terzo in buona fede. L'atto dispositivo è valido o no?

• Ordinamento italiano: Sì per il formante legislativo, sì per quello giurisprudenziale, sì per quello dottrinale.
• Ordinamento olandese: No, perché non esiste risposta; la proprietà è esclusiva e non esiste il trasferimento in buona fede.
• Ordinamento francese: Sì per il formante giurisprudenziale, perché esiste un mandato tacito dall’erede legittimo a quello apparente.

Il formante legislativo può non prevedere questo caso (caso olandese) e possono esserci discordanze tra i formanti dei diversi ordinamenti giuridici (dissociazione dei formanti). Il modello permette di capire perché è in vigore questa o quella norma.

Il pensiero giuridico comparatista

L’ordinamento giuridico è una stratificazione di modelli che si susseguono nel tempo. Il giurista comparatista vede più in profondità il movimento del diritto di un giurista positivo. La tesi del prof. Sacco: Il giudice o lo studioso non applica semplicemente la norma stabilita dal legislatore; crea diritto. All’epoca, il pensiero giuridico riteneva che il diritto fosse solo il dato legislativo. Questa tesi appariva dunque assurda. Oggi è opinione comune che sia decisamente così.

Classificazione degli ordinamenti giuridici

Ordinamento giuridico: Ad esempio, quello inglese e americano (che deriva in parte da quello inglese).

Sistema giuridico: Ad esempio, quello angloamericano. La classificazione è frutto di una scelta teorica che distingue tra civil law – famiglia romano/germanica, di cui fanno parte quasi tutti gli ordinamenti europei tranne l’Inghilterra e Cipro – e common law – Inghilterra.

Si parte dallo studio del quadro occidentale perché è più vicino alla nostra realtà rispetto a quello orientale, che presenta altre concezioni dell’ordine sociale e del diritto. La sistemologia fornisce criteri di classificazione.

Fonti del diritto e concezioni

Regola del precedente vincolante (common law) / Codificazione (civil law).

Formazione dei giovani giuristi (Legal Education): La base del futuro del diritto di un Paese.

Concezione del diritto:

• Occidente: Il diritto crea delle fratture nella società perché prevede la richiesta di prevaricazione di un soggetto rispetto a un altro.
• Resto del mondo: Ad esempio, in Estremo Oriente il diritto, almeno in origine, è percepito sotto una lente di negatività. La filosofia di Confucio orienta verso criteri di gestione dei rapporti sociali e risoluzioni dei problemi che non hanno nulla a che vedere con il diritto, ma con regole di comportamento che portano l’armonia cosmica e la pace che uniscono tutti gli esseri viventi (regole che sono solo morali per noi). Questo disciplina i loro rapporti sociali.

Anche in questi Paesi esiste il diritto, ma è scoraggiato, è oggetto di riprovazione sociale. Distinguono il LI (regola sociale da rispettare, i contrasti vengono risolti attraverso la mediazione e il convincimento) e il FA (diritto penale, collocazione minimale, utilizzato solo per reprimere i fatti più gravi; tutto il resto è lasciato ai giudici di pace, al contesto familiare, ecc.).

Questa concezione dell’ordine sociale rimane sullo sfondo, ad esempio, del codice civile cinese, che si rifà ai principi del Confucianesimo. Ad esempio, il risarcimento del danno avviene considerando la posizione patrimoniale della persona al fine di non destabilizzare né lei né il nucleo familiare. Il diritto orientale ruota attorno a questo modo diverso di concepire l’ordine sociale.

India e paesi musulmani

India: Diritto della comunità indù | Diritto attuale indiano. Il primo si avvicina concettualmente al diritto orientale. Sastra: Punti di riferimento, distinguibili in dharma (virtù) – artha (interesse) – cama (piacere). Il secondo è una stratificazione di vari modelli. La colonizzazione inglese ha introdotto il common law, poi vi sono i codici emanati dall’India, una realtà quindi mista. Lo strumento di regolazione dei rapporti sociali è più di origine religiosa/filosofica che giuridica.

Paesi musulmani: Definito dalla personalità e applicabile a coloro che sono di religione musulmana. Vi è una commistione indissolubile tra diritto e religione. Il Corano è il testo religioso che contiene i precetti giuridici. Il diritto ha origine nel Corano, diversamente in Italia vi è una regolamentazione dei rapporti tra lo Stato e la Chiesa Cattolica.

Africa e paesi post socialisti

Africa:

• Maghreb (a nord del Sahara): Paesi di diritto musulmano
• A sud del Sahara: Paesi di diritto africano
• Sud Africa: Ordinamento misto

Il cuore del diritto africano è la fonte del diritto, il diritto tradizionale africano (consuetudine, regola operazionale, diritto muto, effettività giuridica) non è scritto, a volte è orale, a volte è muto, espresso attraverso il fatto. Vi è una disapplicazione del diritto scritto da parte delle comunità locali. Inizialmente questi ordinamenti erano considerati molto diversi da quelli occidentali, e quindi non comparabili. Oggi è opinione comune che invece lo siano, perché di fatto sono ordinamenti giuridici, e quindi si è deciso di studiarli.

Con la colonizzazione dei modelli sono stati imposti. Con la decolonizzazione alcuni modelli sono stati mantenuti per imitazione, ad esempio il codice civile del Mali ricalca il modello francese per via della colonizzazione francese del Mali.

Paesi post socialisti: In passato, i Paesi socialisti consideravano il diritto come una conseguenza ineliminabile della scelta del modello economico. Ritenevano il proprio diritto incomparabile con quello occidentale. Questa barriera si è sgretolata pian piano nel tempo, nel 1989 con la caduta del Muro di Berlino, questi Paesi hanno iniziato a imitare i Paesi occidentali e il civil law.

Macrocomparazione e microcomparazione

Macrocomparazione: Comparazione tra grandi modelli.

Microcomparazione: Comparazione di modelli più piccoli, di istituti, ad esempio contratto in Italia e Simple Contract nel Regno Unito.

Un modello è come un contenitore e ci permette di capire come è stratificato giuridicamente un ordinamento. I modelli originali sono rari, la maggior parte è frutto della circolazione dei modelli, una stratificazione che può avvenire per via del prestigio (imitazione) o per imposizione (colonizzazione).

Il nostro codice civile ha origine dal Codice Civile (modello originale) e dal modello tedesco (pandettistica). L’equity è un modello originale nato in Inghilterra. Non sempre l’imposizione garantisce il radicamento di un modello. Esso può integrarsi ma può anche essere rigettato, come è accaduto in Israele.

Imitazioni dottrinali, legislative e giurisprudenziali

Legislative

Legislative: Vi sono modelli originali, come il Codice Civile, e modelli che da essi prendono spunto, come il nostro codice civile.

Giurisprudenziali

Giurisprudenziali: Il giudice, per la sua formazione, è legato alla propria realtà. Tuttavia, vi sono imitazioni di modelli anche da parte della giurisprudenza. Ad esempio, la sentenza della Cassazione del 22 novembre 1993 n. 11503, sezione III. "Con il contratto di ricovero ospedaliero della gestante, l'ente ospedaliero si obbliga non soltanto a prestare alla stessa le cure e le attività necessarie al fine di consentirle il parto, ma altresì ad effettuare, con la dovuta diligenza, tutte quelle altre prestazioni necessarie al feto (ed al neonato), sì da garantirne la nascita evitandogli - nei limiti consentiti dalla scienza - qualsiasi possibile danno. Il contratto, intercorso tra la partoriente e l'ente ospedaliero, si atteggia come contratto con effetti protettivi a favore di terzo nei confronti del nato, alla cui tutela tende quell'obbligazione accessoria, ancorché le prestazioni debbano essere assolte in parte, anteriormente alla nascita; ne consegue che il soggetto, che con la nascita acquista la capacità giuridica, può agire per far valere la responsabilità contrattuale per l'inadempimento delle obbligazioni accessorie, cui il contraente sia tenuto in forza del contratto stipulato col genitore o con terzi, a garanzia di un suo specifico interesse."

In seguito alla richiesta di risarcimento del danno a un nascituro (causato prima della nascita) da parte dei suoi genitori, la Cassazione si rifà al modello giurisprudenziale tedesco.

Art. 1 del nostro codice civile: La capacità giuridica si acquista alla nascita (quindi con il primo respiro). Chi è titolare della capacità giuridica può agire per ottenere il risarcimento del danno. In questo caso, però, il danno era stato causato prima della nascita, il nascituro non aveva capacità giuridica e non poteva aver concluso un contratto con l'ospedale, neanche attraverso i suoi genitori. Il danno non può essere contrattuale (ha origine in un contratto e il nascituro non può aver concluso un contratto), ma non può essere nemmeno un danno extracontrattuale, perché il diritto in questo caso si prescrive in 5 anni. È decorso questo termine, la situazione è in stallo, tuttavia è evidente il diritto al risarcimento del danno. Sono presenti tutti i requisiti, perciò la Cassazione importa un istituto nuovo. Non esiste un istituto giuridico italiano per questa fattispecie (principio della relatività del contratto: il contratto ha effetto solo tra le parti), però ne esiste uno tedesco. In Germania, la dottrina ha elaborato il contratto protettivo nei confronti di terzi.

In un contratto per una prestazione medica, essa è la prestazione principale, ma sono previste anche prestazioni accessorie: gli effetti protettivi a favore di terzi, la protezione del bambino per esempio, che diventa titolare della prestazione di nascere sano a prescindere dal fatto che non abbia capacità giuridica, e può quindi agire nei confronti dell’ospedale. Oggi nel nostro ordinamento giuridico questo è il contratto di spedalità. La dottrina italiana commenta le sentenze (note a sentenza).

All’epoca, la maggior parte della dottrina italiana si è scagliata contro questa sentenza, perché un istituto giuridico tedesco era stato semplicemente inserito nell’ordinamento italiano senza nessuna discussione o consultazione del formante giurisprudenziale. Tuttavia, oggi è applicata in tutte le corti.

Il diritto scritto sotto forma di norma generale e astratta attraverso il giudice assume concretezza, effettività, operatività. Non solo il filtro giurisprudenziale può portare alla circolazione dei modelli (imitazione giurisprudenziale), anche il filtro dottrinale può farlo (imitazione dottrinale).

Dottrinali

Dottrinali: Ad esempio, il negozio giuridico non esiste nel codice civile, è la manifestazione di volontà diretta a costituire, regolare o estinguere rapporti giuridici, è la base del contratto. L’istituto è stato elaborato dalla dottrina tedesca (pandettistica) nell’800. È una categoria più generale del contratto, manifestazione di volontà bilaterale. Il termine negozio giuridico è la traduzione del termine tedesco rechtsgeschäft, imitazione dottrinale di questo istituto tedesco.

Le imitazioni più frequenti sono quelle legali, quelle che producono effetti veri e propri, ma esistono anche quelle dottrinali e giurisprudenziali, meno vaste ma in crescente diffusione, anche per via della diffusione del diritto comparato e di quello dell’UE.

Mutazione dei modelli

La continua mutazione dei modelli avviene per cause prossime, giuridiche (ad esempio, contratto protettivo a favore di terzi) o con sole connessioni col mondo giuridico, alcune più prossime di altre (ad esempio, gli ordinamenti post-socialisti che sono passati da sistema non capitalistico a capitalistico).

Cause remote possono essere anche extragiuridiche, ad esempio l’acquisizione della parola. Il diritto esiste spesso a prescindere dall’acquisizione della parola. Come illustrato dal prof. Sacco nel suo libro “Antropologia giuridica”, esiste un rapporto tra diritto e parola; nel momento in cui l’Uomo inizia a parlare, il diritto vale ma solo per il presente (diritto muto), nel momento in cui l’Uomo inizia a scrivere, quel diritto vale anche per il futuro (diritto scritto).

Imposizione: Ad esempio, con la colonizzazione.

Imitazione: Il suo motore nella maggior parte dei casi è il prestigio, (ad esempio, nel caso del contratto protettivo a favore di terzi, imitazione del modello tedesco, considerato prestigioso). Per l’economista, l’imitazione è legata più che altro a una questione di praticità, ad esempio la diffusione rapida e vantaggiosa di modelli giuridici.