Corso di diritto pubblico, Barbera, Fusaro - Appunti

Legislazione dei beni culturali, mod. A

Barbera e Fusaro, “Corso di diritto pubblico”, Il Mulino 2006

• Cap. 1 pg. 15-29
• Cap. 2 pg. 31-35
• Cap. 4 pg. 66-71
• Cap. 5 pg. 79-106
• Cap. 6 pg. 119-120; 155-157

Cap. 1 pg. 15-29

Le regole del diritto, pg. 15

Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico.

Regole > diritto organizzazione >> ordinamento giuridico.

Linguaggio prescrittivo (dover essere).

Linguaggio descrittivo/espressivo (essere).

Diritto arcaico > non c'è distinzione tra: prescrizione giudica (giuridico), volere degli dei (religioso) > separati dal 286 a.C. Lex Hortensia.

Regole giuridiche > inerenti a una certa organizzazione sociale, finalizzate alla sua sopravvivenza e sviluppo > regolano rapporti fra soggetti di organizzazione sociali > assicurano vita normale > regolano le azioni rilevanti.

Rapporto giuridico > siamo in presenza di norme giuridiche solo allorché si instaura un rapporto fra due o più soggetti, che sulla base di una regola comune (diritto oggettivo) dà luogo a vincoli reciproci.

Vincoli > situazioni giuridiche favorevoli o di vantaggio > diritti in senso soggettivo > situazioni giuridiche sfavorevoli o di svantaggio > obblighi, dovere, soggezioni.

Il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione > teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici.

Diritto dello Stato: ordinamento di una comunità caratterizzata dalla politicità che tende ad affermarsi come sovrana.

Funzione coesiva/organizzativa del diritto >> diritto, legge, giurisprudenza.

L'ordinamento giuridico, pg. 17

Teorie normativiste: Hans Kelsen. L'ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale.

Teorie istituzionaliste: Santi Romano, Maurice Hauriou. Un ordinamento non coincide con un complesso di prescrizioni normative che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale, e non viceversa.

Norme < fatti normativi (anche in ambito costituzionale).

Paesi anglosassoni > common law: comportamenti prevalenti + normalità = per via consuetudinaria nascono regole e norme.

Altri paesi > civil law: prevalente il peso delle norme scritte deliberate da organi a ciò deputati.

Ordinamento costituzionale che porta alla Costituzione italiana, non viceversa.

• T. normativiste > una società ha un ordinamento.
• T. istituzionaliste > una società organizzata è un ordinamento.

Impostazione normativista > su essa si fonda l'autonomia del diritto > posizioni positiviste.

Discipline giuridiche basate solo su diritto posto > prescrizioni normative riconosciute valide nell'ordinamento giuridico considerato e presupposto.

Limite > qual è il fondamento su cui si regge un ordinamento giuridico? Grammatiche e codici condizionano e sono condizionati da ciò che li circonda.

Ordinamento giuridico: l'insieme di più elementi – precetti, consuetudini, fatti normativi – accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici.

Al di sopra del diritto posto dalla comunità politica, si deve ritenere che esistano inderogabili e immutabili norme di diritto naturale?

Esperienza storica > diritto naturale prescrive variabili nel tempo/luoghi > rinascita dottrine giusnaturalistiche (riconoscimento dei diritti dell'uomo).

Punti comuni:

• Le norme giuridiche obbligano solo se possono essere conosciute.
• Si deve obbedienza solo alle norme che non richiedono prestazioni impossibili.

> Vedi filosofia del diritto.

Il diritto come sistema, pg. 20

Ogni ordinamento è un sistema: completo, non ammette vuoti normativi; coerente, non ammette contraddizioni tra norme; ordinato, ha un principio ordinatore che ne assicura l'unità.

L'interprete del diritto deve presupporre che il diritto da interpretare costituisca un sistema, così contribuendo a far sì che lo divenga effettivamente.

Interpretazione letterale + interpretazione logico-sistematica.

L'interprete penetra nella logica del sistema giuridico e può dare vita a nuove regole per casi non espressamente presi in considerazione dal testo scritto (interpretazione analogica).

Dottrina moderna > disposizione – interpretazione letterale del testo, formulazioni linguistiche, con diverse interpretazioni –> norme – interpretazione sistematica posteriore alla letterale, risultato dell'interpretazione, operata su più criteri: letterale, sistematico e storico-comparativo.

Ordinamento costituzionale, Costituzione, diritto costituzionale, pg. 21

Unità e coerenza (unità dell'ordinamento) > assicurate da progetto fondante > consacrato in atti costitutivi, statuti, tavole di fondazione.

Ordinamento statale > Costituzione > scritta (rigida o flessibile) > non scritta.

Fine XVIII sec. > movimento anticostituzionalista > costituzioni scritte (Cost. USA e Francia).

'800 > ottriate > concesse dalla corona, tipicamente flessibili.

Prime costituzioni > improntate ai principi del liberalismo > Stato liberaldemocratico.

Ordinamenti statali che non si ispirano hanno:

• Dei principi ordinati.
• Norme relative alle organizzazioni dei poteri pubblici.
• Procedure per produrre le norme destinate a rinnovare l'ordinamento stesso.

Hanno una forma di Stato, un elenco dei diritti e doveri dei consociati, una forma di governo, delle fonti sulla produzione del diritto.

• Ogni ordinamento statale ha un suo assetto costituzionale, ma non c'è un solo tipo di costituzionalismo e di costituzioni.
• Ogni ordinamento statale ha sempre avuto un proprio diritto costituzionale.

Ordinamento costituzionale: complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma a ciascun ordinamento e che rappresentano, per così dire, il codice genetico che determina l'identità dell'ordinamento giuridico stesso.

Costituzione

• La costituzione come documento scritto non esaurisce affatto ciò che attiene agli elementi di fondo dell'ordinamento. Restano fuori leggi costituzionali, consuetudini costituzionali e quelle che la dottrina chiama norme materialmente costituzionali.
• La costituzione contiene disposizioni che disciplinano, al contrario, aspetti che, per quanto rilevanti, difficilmente potrebbero essere considerati tali da caratterizzare l'ordinamento.
• La costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti.

L'ordinamento costituzionale di un paese non si identifica con le sole norme formalmente costituzionali e le norme di una costituzione non esauriscono i contenuti di un ordinamento costituzionale.

1874 > revisione totale della costituzione, ma non si è verificato alcun mutamento dell'ordinamento costituzionale.

Soggetti e organi costituzionali (ordinamento italiano > Parlamento, Governo, P.D.R., province, comuni).

Soggetti e organi di rilevanza costituzionale.

Ricorso al concetto di ordinamento costituzionale risponde anche ai fini pratici. Permette di:

• Meglio interpretare le norme costituzionali vigenti, tenendo conto di ciò che caratterizza l'ordinamento nel suo complesso al di là del documento scritto, alla luce delle trasformazioni sociali intervenute.
• Individuare i limiti al potere di revisione costituzionale.
• Stabilire se una carta costituzionale è in vigore oppure no.

Desuetudine >> consuetudine abrogatrice >< prolungata violazione delle norme costituzionali.

L'ordinamento costituzionale fra normativismo e istituzionalismo, pg. 25

Normativisti: la costituzione coincide con il “documento costituzionale”, posto al vertice del sistema delle fonti del diritto, formalmente identificabile come tale.

Istituzionalismo: costituzione come decisione fondamentale. Il potere costituente determina la forma dell'unità politica di un ordinamento.

Mortati: distinzione fra costituzione in senso materiale e costituzione in senso formale.

Materiale > fini e valori su cui convergono le forze politiche prevalenti > non solo maggioranza ma tutte quelle che condividono i valori fondamentali.

Distinguere: ordinamento costituzionale > complesso dei principi delle norme formalmente e materialmente costituzionali legate insieme da un progetto fondante che le percorre dando loro senso e capacità espansiva.

Costituzione > carta costituzionale entrata in vigore il 01.01.1948.

Diritto pubblico e diritto privato, pg. 27

Diritto costituzionale si colloca in senso logico-sistematico in una posizione di prim