Contratto telematico, Diritto dell'informatica

Il contratto telematico

Il contratto e le nuove tecnologie: un nuovo scenario

La storia del contratto, quale tecnica di circolazione della ricchezza, non si può separare dalla storia delle tecnologie mediante le quali si determinano i rapporti di scambio: i nuovi strumenti informatici, le nuove tecniche telecomunicative e la “multimedialità” hanno infatti, oggi, aperto un nuovo scenario, il quale consente l’accesso di sempre più ampie categorie sociali di godimento e di consumo di beni (“domanda di massa”), l’irruzione di nuovi soggetti sul mercato (“offerta di massa”), nonché l’ingresso di nuovi ritmi, rispetto ai quali le stesse tecniche di circolazione della ricchezza e, in particolare, il contratto, non possono restare estranee.

“Informatica” (in generale)

Nascita della materia dell’“informatica”. Il termine “informatica” è un neologismo frutto della fusione di due espressioni: “information” e “automatìc”. Questo termine fu coniato da un professore francese dell’Università di Harvard, Philippe Dreyfus (driufù), nel 1962. Egli fu il primo, nel 1950, a utilizzare il primo computer della storia, il MAC 1. Egli coniò tale termine proprio perché sentì l’esigenza di identificare con un nome l’attività che poneva in essere utilizzando questo computer, ovvero l’elaborazione e la gestione automatica di una serie di dati e informazioni presenti nel computer.

Oggi il termine “informatica” è caricato di un diverso significato; in particolare, l’informatica è intesa come la computer science, ovvero la scienza dell’uso dell’elaboratore elettronico (non è più semplicemente intesa come gestione di dati ma è una vera e propria scienza dell’uso dell’elaboratore).

A partire dal 1980 abbiamo conosciuto l’uso dirompente dell’informatica e dei computer, che diventano uno strumento indispensabile sia per le relazioni interpersonali sia per le relazioni di carattere economico, di modo che si arriva a coniare un altro termine: “telematica”. Anch’esso è frutto della fusione di due termini, in particolare di un avverbio (dal greco “tele”, che significa “da lontano”) e di un suffisso (dal greco “ema” che sta ad indicare un elemento funzionale che dà forma a qualcosa), di modo che il termine “telematica” indica ciò che dà funzione e forma a qualcosa che viene da lontano. Quindi la telematica è un insieme di servizi informatici, offerti e fruiti in tempo reale attraverso una rete di telecomunicazione, in modo particolare attraverso la rete internet.

L’altro punto di riferimento in questo campo è appunto la nascita della rete Internet. L’idea embrionale di Internet nasce da un’esigenza di sicurezza perché nasce dall’esigenza del governo degli Stati Uniti di creare una rete di comunicazione tra le varie basi militari e i vari centri di ricerca universitari, a prescindere dagli altri sistemi di comunicazione. Ben presto però Internet diventò uno strumento di massa sia per le relazioni interpersonali sia per le relazioni di carattere economico, usato soprattutto per la divulgazione di beni e servizi.

Differenza tra “informatica giuridica” e “diritto dell’informatica”

Spesso queste due materie vengono sovrapposte ma in realtà sono due materie distinte e separate anche se possono essere considerati due aspetti della stessa medaglia.

L’informatica giuridica, che tra le due è nata prima, viene oggi relegata al settore della filosofia del diritto. Essa nasce per realizzare l’esigenza di mettere questi computer al servizio del diritto; in altre parole, nasce per agevolare i fruitori del diritto nel catalogare il materiale, cioè per la realizzazione della cd “giurimetria” (= sistema per il reperimento e la memorizzazione di documenti normativi sia legislativi sia giurisprudenziali), cioè per creare le cd banche dati.

Possiamo definire l’informatica giuridica come la disciplina che applica la computer science alle discipline giuridiche (cd giurimetria), cioè l’impiego di elaboratori elettronici per classificare documenti, testi normativi e decisioni giurisprudenziali al fine di realizzare la memorizzazione e il facile reperimento di questo materiale.

Cosa diversa è il diritto dell’informatica. Esso è l’insieme di tutte le fonti (in senso lato) del diritto che vanno a regolamentare il fenomeno informatico in generale.

Per fonti dobbiamo però intendere non solo leggi, decreti legge ecc., ma anche la stessa giurisprudenza.

Ciò significa che il diritto dell’informatica non costituisce una branca a sé del diritto (come possono essere il diritto civile, il diritto penale, il diritto amministrativo, il diritto costituzionale, il diritto processual penale o civile, ecc.) ma va a disciplinare istituti di varie branche del diritto: possiamo parlare di un istituto di diritto privato, come per esempio il contratto, che viene concluso attraverso l’utilizzo di reti telematiche o informatiche.

L’errore è di considerare il diritto dell’informatica come una branca a sé; esso piuttosto va considerato come l’insieme di tutte quelle fonti che vanno a disciplinare istituti di varie branche.

Questo corso, in particolare, verterà sul diritto privato dell’informatica.

L’importante ruolo giocato da “Internet”

In realtà, il fondamentale punto di svolta in tale processo “rivoluzionario” coincide con l’affermazione di “Internet”, quale prototipo in evoluzione dello spazio cibernetico, consistente in una Rete globale di reti (“Rete delle reti”, o “world wide web” (www)): lo stesso non è infatti una mera tecnica di comunicazione a distanza, ma un’infrastruttura di rete di telecomunicazioni, capace di interconnettere più “computers” tra loro, rendendo così possibili molteplici tecniche di comunicazione.

Così formulato, lo spazio cibernetico e i sistemi di navigazione dentro di esso, non sembrano differire dagli altri spazi ai quali è abituato il giurista (si pensi, ad esempio, allo spazio marittimo o aereo): tuttavia, a differenza delle esperienze pregresse, il “ciberspazio” è virtuale, cioè comporta non già un movimento fisico di veicoli o di cose, ma di impulsi elettronici, con la conseguenza che, sebbene si consenta la creazione di un “villaggio globale”, cioè l’unificazione delle fasi, inizialmente distinte, di comunicazione, di ragionamento, di decisione e di azione, si mette in pericolo la sicurezza nella circolazione e l’esigenza, propria del Codice Civile italiano del 1942, di garantire la conclusione di accordi “consapevolmente” voluti, evitando dichiarazioni “senza consenso” (o “involontarie”).

Nonostante tali inconvenienti però, Internet costituisce indubbiamente un evento così rilevante da essere storicamente paragonabile all’introduzione della scrittura, in quanto, come la stessa, rivoluziona e sconvolge abitudini di vita fortemente radicate nella società civile, modellando un nuovo modo di relazionarsi e di svolgere la propria attività professionale: dalla negoziazione caratterizzata dall’incontro tra persone, vicine o lontane, che esprimono il proprio consenso esclusivamente mediante parole scritte o orali (“homo loquens”), si è infatti passati alla transazione commerciale mediante lo scambio di volontà (“dichiarazioni contrattuali”), con strumenti elettronici in grado prevalentemente di emettere suoni o immagini (“homo videns”).

Modalità di comunicazione elettronica

Oltre al ricorso alla rete, esistono diverse modalità di comunicazione elettronica. A seconda delle varie modalità di comunicazione sono state individuate diverse tecniche comunicative.

I) Prima tecnica comunicativa elettronica è la “mail”. Essa può essere tanto “one to one” (= indirizzata ad una singola persona) quanto “one to many” (= indirizzata ad una pluralità di soggetti, sempre individuati); in entrambi i casi, la tecnica della mail è sempre individualizzata (questo è importante sottolinearlo perché la disciplina cambia a seconda che la tecnica comunicativa elettronica sia individualizzata o non).

Normalmente, in merito a questa tecnica comunicativa, si sottolinea come essa sia una tecnica che può avere contenuto sia patrimoniale (= contenuto di tipo contrattuale che ha per fine la conclusione di un contratto o di iniziare una contrattazione commerciale, un’operazione di carattere economico) che non patrimoniale (= contenuto di tipo personale). È una tecnica quindi che può avere entrambi i profili: cioè può avere sia il fine di instaurare rapporti di carattere patrimoniale sia di carattere personale. Per questo motivo, con riferimento al contenuto non patrimoniale, è possibile ascrivere la “chat” ai rapporti di cortesia anche se qualcuno ritiene che sia preferibile parlare di tecnica “gratuita”, qualora abbia contenuto personale, ovvero “onerosa”, qualora abbia carattere patrimoniale.

II) Seconda tecnica comunicativa è la “chat”. Essa si caratterizza per essere una tecnica di comunicazione in tempo reale e sincrona (= permette a più utenti, collegati nello stesso momento, di scambiarsi messaggi brevi emulando una conversazione). Inoltre, è una tecnica che di solito non viene utilizzata per instaurare rapporti di tipo commerciale ma soltanto di tipo personale. È importante sottolineare che i messaggi della “chat” non sono permanenti (successivamente verranno cancellati).

Si tratta quindi di una tecnica “gratuita” con contenuto per lo più gratuito.

III) Terza tecnica comunicativa è il “forum” (o newsgroup). Esso, rispetto alla “chat”, è uno spazio virtuale d’interazione asincrona (= non in tempo reale): avviene tra più soggetti che appostano dei messaggi in relazione alle tematiche proposte.

I messaggi nel “forum”, a differenza di quanto avviene nella “chat”, permangono nel tempo in modo tale da approfondire alcuni argomenti e alcune opinioni.

Anche questa tecnica di solito è gratuita e i contenuti sono non commerciali.

IV) Quarta tecnica comunicativa è il “blog”. La parola “blog” deriva dalla contrazione dell’espressione “web log”. Si tratta di un vero e proprio diario in rete: in particolare, si tratta di un sito web che viene gestito da una persona o un ente nel quale il “blogger” (cioè l’autore del diario) pone una serie di pensieri, riflessioni, opinioni che talvolta vengono accompagnate anche da immagini o video.

Anche questa tecnica viene quindi soprattutto utilizzata per fini di carattere personale.

V) Infine, quinta tecnica comunicativa elettronica è la “pagina web”. Si dice che essa è una tecnica non gratuita “a parte venditoris”, a voler sottolineare che è una tecnica che si caratterizza per il fatto di dover sopportare, da parte del predisponente, un onere economico per poter allestire il sito stesso: si parla, dunque, di tecnica di tipo oneroso.

Ci interessa precisare le varie tecniche perché in questo modo possiamo capire come esse possano essere utilizzate a seconda del rapporto che si instaura (per esempio: i social network sono, o almeno erano in origine, dei siti aperti, creati al fine di instaurare solo rapporti di amicizia).

In queste prime lezioni ci concentreremo sulle problematiche relative alle captazioni commerciali, quindi sull’utilizzo della rete per instaurare rapporti di tipo patrimoniale.

L’incidenza di Internet sui rapporti economici: il commercio elettronico (“area patrimoniale”)

1) Nozione e classificazione

Il cd “commercio elettronico” nasce grazie a queste tecniche comunicative elettroniche e dev’essere definito come l’insieme delle transazioni commerciali realizzate attraverso l’uso di strumenti telematici o informatici. Quando si discorre di commercio elettronico è opportuno operare una distinzione di tipologie di commercio elettronico a seconda dei soggetti che realizzano l’operazione commerciale e a seconda dell’oggetto di tali transazioni.

A seconda dei soggetti che compiono l’operazione commerciale, distinguiamo tra (NB: è importante la distinzione perché a seconda dei soggetti che compiono l’operazione cambia la disciplina applicabile):

• Commercio elettronico tra imprenditori (business to business, cd B to B), per esempio: ordini che vengono fatti ai fornitori; ricevimento di fatture; ecc.
• Commercio elettronico tra imprenditore e consumatori (business to consumer, cd B to C), per esempio: acquisti on line. Naturalmente, quando si discorre di consumatore la disciplina cambia completamente.
• Commercio elettronico che si realizza tra due consumatori (consumer to consumer), cioè tra soggetti di pari grado.
• Commercio elettronico business to Pubblica Amministrazione.
• Commercio elettronico consumer to Pubblica Amministrazione.

A seconda dei beni oggetto dell’operazione commerciale, distinguiamo tra:

• Commercio elettronico indiretto (o in senso lato): in questo caso il commercio è concluso on line ma eseguito off line perché necessita della consegna della merce (es: acquisto di una maglietta del Real Madrid via internet).
• Commercio elettronico diretto (o in senso stretto): in questo caso l’intero ciclo del contratto (eventuali trattative, conclusione ed esecuzione del contratto) si realizza on line (es: acquisto di un file digitale).

Oggi il vero problema è proprio di individuare quale sia la disciplina applicabile alla circolazione dei contenuti digitali (che si realizza tramite questo commercio): ci si chiede, in particolare, se possa ritenersi applicabile la disciplina prevista dal legislatore del ’42 per la vendita, nonostante questa non fosse in alcun modo pensata in riferimento a questi contenuti e se possano essere efficaci i relativi rimedi pensati dal legislatore anche per oggetti e contenuti oggi profondamente diversi (nullità; annullabilità; inefficacia; recesso); una spinta in questo senso ce la sta dando il legislatore comunitario (da ultimo, con la direttiva n. 83 del 2011 sui diritti dei consumatori).

NB: stiamo parlando di circolazione “inter vivos” (perché la problematica della circolazione “mortis causa” ancora non è stata considerata dal legislatore e quindi spetta ai giuristi occuparsene anche se in Italia ancora nessuno lo ha fatto).

2) La disciplina

Tutta la disciplina del commercio elettronico si può suddividere in tre grossi filoni, tutti di provenienza comunitaria:

A) Filone della riservatezza, comprendente le direttive che a partire dagli anni ’90 si sono occupate della privacy, del trattamento dei dati personali, delle banche dati, delle telecomunicazioni e oggi anche il codice in materia di protezione dei dati personali (cd codice della privacy), d. lgs. n. 196 del 2003. NB: in realtà, trattamento dei dati personali (o privacy) e riservatezza (o diritto della personalità) sono due profili diversi.

B) Filone della cd equità negoziale, comprendente:

• La disciplina delle clausole vessatorie (che si differenziano però da quelle richiamate dall’art. 1341, co. 2, cc per la presenza della figura del consumatore, assente nel codice del 1942: soltanto nel lontano 1994, infatti, il legislatore novellò la parte del contratto relativa alle clausole vessatorie introducendo agli artt. 1469/bis e ss. la disciplina relativa al consumatore, cioè applicabile ai contratti B to C; tali norme sono poi state trasferite negli artt. 33 e ss. del codice del consumo, d. lgs. 206/2005).
• La disciplina vera e propria del commercio elettronico (contenuta nel d. lgs. 70/2003, emanato in attuazione della direttiva 31/2000) che si applica per gli aspetti non disciplinati dal codice del consumo (cioè in via residuale), anche in virtù del rinvio espresso contenuto nell’art. 68 del codice del consumo (contenuto nel capo II, intitolato “del commercio elettronico”) il quale, in particolare, stabilisce che “alle offerte di servizi della società dell’informazione, effettuate ai consumatori per via elettronica, si applicano, per gli aspetti non disciplinati dal presente codice, le norme contenute nel decreto legislativo 70 del 2003”.

La disciplina del commercio elettronico va affiancata anche a quella, sempre contenuta nel codice del consumo, relativa ai contratti a distanza e ai cd contratti porta a porta, cioè negoziati fuori dai locali commerciali (NB: contratti porta a porta sono i classici esempi dei venditori ambulanti o dei rappresentanti che vogliono vendere dei prodotti a contatto diretto, cioè sono contratti stipulati face to face; mentre i contratti a distanza si realizzano tra soggetti che non si guardano in faccia, cioè inter absentes come il cd postal market o i contratti conclusi tramite due computer).

• La disciplina della sub fornitura e la disciplina sul credito al consumo, che prima erano disciplinate da decreti legislativi a sé e oggi invece sono confluite nel codice del consumo, il quale oggi quindi comprende tutto tranne la problematica relativa al turismo che è divenuta oggetto di un codice a sé stante (cd codice del turismo).

C) Filone che si incentra sull’esigenza di garantire la cd presa di coscienza e che quindi riguarda essenzialmente la cd contrattazione a sorpresa ovvero la contrattazione realizzata attraverso strumenti informatici (che non erano consueti per l’utente). Vi rientra una parte della normativa sui contratti a distanza.