Appunti storia del diritto moderno e contemporaneo

Storia del diritto moderno e contemporaneo

Introduzione al corso

Cecilia Pedrazza Gorlero

28/09/2020
Programma suddiviso in due parti: illuminismo giuridico e codificazione del diritto.

01/10/2020
In questo corso ci occuperemo soprattutto di due secoli: il '700 e l'800. Il '700 si caratterizza soprattutto per i temi penalistici, mentre nell'800 ci si è occupati soprattutto dell'aspetto civile, collegato all'epoca delle codificazioni. L'aspetto penale matura dopo il civile, infatti è sempre la parte del diritto legato all'esercizio del potere. Il penale ha la funzione di governare e giudicare.

In questi secoli il soggetto di diritto è individuale e non più collettivo come era nell'età medievale (si parlava di persona nell'ambito di una comunità). Un tempo infatti si era inseriti in un certo contesto per avere una sorta di riconoscimento. Il contesto collettivo non viene comunque meno.

Raccordo fra l’età medievale e l’età moderna

Cosa cambia nel rapporto fra diritto, legge e giustizia tra l’età medievale e l’età moderna? La storia è da sempre utile al diritto, soprattutto in vista di una proiezione futura. Giustizia come legge o legge come giustizia?

Dal testo di P. Grossi traiamo innanzitutto che diritto e legge non sono la stessa cosa. Questo è importante per comprendere la modernità. La legge è parte del diritto ma il diritto non si esaurisce nella legge. Il legislatore viene dopo rispetto alla comunità. In questo senso il diritto è formato da consuetudini e non c’è differenza tra colui che produce e colui che riceve il diritto: è sempre la comunità. Quindi è impossibile che vi sia uno scollamento tra la regola che ordina e ciò che viene ordinato. Scollamento che si ha quando il diritto è prodotto da uno ma necessita di mettersi alla prova nel senso che necessita di valutare se è espressione o meno di un interesse diffuso e sentito.

L’età medievale ci restituisce la centralità di operatori del diritto perché in quell’epoca prima veniva la comunità e poi il legislatore. Centralità che nell’età moderna cercherà di anestetizzare. Soprattutto la figura dell’interprete che rischia di porsi come figura antagonista del legislatore perché l’interprete è un soggetto che tende a proteggere se stesso e la propria volontà e ad accreditare se stesso all’interno della comunità e a non condividere la funzione di produzione del diritto.

Nel '500 si registra quindi un senso di stacco fra l’esperienza medievale (dove il diritto era frutto della comunità) e l’età moderna dove il diritto si accompagna alla figura del sovrano. Le leggi quindi si staccano dalla comunità – Michel de Montaigne affermava che si mantengono in credito non perché sono giuste, ma perché sono leggi. È il fondamento mistico della loro autorità; non hanno altro fondamento, ed è bastante. Spesso sono fatte da sciocchi. E chi obbedisce loro perché sono giuste non dà loro l’obbedienza dovuta.

Questa è una immagine dell’autolegittimazione della legge che diventa l’espressione della visione del singolo. Vi è un altro passaggio che riprende questa ideologia di legge: Jean Bodin affermava c’è molta differenza tra il diritto e la legge, il primo registra fedelmente l’equità; la legge, invece, è soltanto comando di un sovrano che esercita il suo potere. Questa è la definizione della lex che abbiamo studiato in età medievale e che rimane all’interno dell’età giuridica ma si accompagna all’immagine della lex legata alla figura del principe. Quindi il diritto è sempre più ciò che sfugge all’espressione diretta della volontà del legislatore.

Secondo Grossi tutto questo può portare ad uno scollamento tra diritto formale e diritto legale. In età medievale il diritto era un diritto che viveva nella comunità, il diritto era comunque elaborato dai tecnici e dai giuristi ma erano comunque finalizzati a dare senso e ordine alla realtà. Rispetto a questi elementi, vi sono anche piccole notazioni che faremo nella prossima lezione.

05/10/2020

Le opere di Muratori si dedicano alla giurisprudenza nella sua globalità. I testi di Rossi sono dedicati al rapporto fra il diritto moderno e tardo moderno e il diritto romano: il ripudio di Rossi ci dà l’idea di come il '700 si rapporta al diritto romano giustinianeo. Il diritto romano è una presenza costante, letta sempre più criticamente.

Il secondo saggio di Rossi è dedicato ad Hotman che scrive un saggio nel 1567 intitolato “Anti Triboniano” (contesta l’uso del diritto romano nella formazione del giurista e dei tribunali).

Dei difetti della giurisprudenza – trattato di Ludovico Muratori (1742)

Ludovico Muratori era un bibliotecario del Duca di Modena. Quest’opera non è dedicata al diritto penale o civile ma è dedicata al diritto in senso ampio. Si tratta di un’opera del 1742 (precedente al Dei delitti e delle pene), collocata nel pieno '700, periodo di produzione prolifica di documenti programmatici di riforma degli assetti della giurisprudenza, della aggiudicatura cioè dei tribunali; è un’opera esemplare sotto questo profilo in quanto mette a nudo quali sono i problemi e i difetti destinati poi a ripresentarsi nel processo storico – giuridico.

In particolare è dedicata ai difetti della giurisprudenza, con particolare attenzione ai difetti che possono essere modificati e a quelli che invece non possono in nessun modo essere rimossi. Nel Settecento i punti di riferimento divengono il giurista, il legislatore, il giudice con funzioni ben marcate.

Arbitrium

Si afferma in particolare l'idea che del giudice (elemento caratterizzante del diritto nei secoli precedenti) sia il più possibile delimitato: quella fonte di equità (l'arbitrium non era altro che il mezzo con cui il giudice specificava la legge nel caso concreto) retrocede nei confronti della legge.

Nelle riflessioni che farà Beccaria la mitezza, la misericordia, la grazia del sovrano è già nella legge, di conseguenza lasciando al giudice interpretare in quale modo e in quale misura quella legge debba essere applicata, si entra inevitabilmente in una contraddizione di sistema perché si aggiunge una misura di equità non necessaria.

La struttura già di per sé dovrebbe assorbire tutte le criticità della realizzazione, cioè la norma dovrebbe già contenere la misura di equità necessaria per essere applicata nel caso concreto affinché l'equità, la mitezza, la moderazione ne resti soddisfatta, e che la prontezza, la speditezza del processo concordino e si allineino per ottenere questo risultato che, se una volta era ottenuto col contatto con il fatto mediato dall'interprete, adesso diventa qualcosa che sta già nella mente del legislatore. Ovviamente questo è solo un modello, non può essere conforme alla realtà, occorre un interprete, collante tra ciò che è astratto e ciò che è concreto.

Il Settecento è caratterizzato da un sistema rigido tra legislatore e giudice. Vie di mediazione al momento dell'applicazione di queste idee di riforma alla realtà. Lo stesso Beccaria sconta delle idee che non possono trovare accoglienza piena nella sua epoca: La Leopoldina "Dei delitti e delle pene" cioè traduzione dei principi ivi contenuti in norme proprie di una codificazione non riesce ad assorbire ad es. l'idea dell'eliminazione dell'arbitrium iudicis. Più conservatori delle accademie, i tribunali, cioè i luoghi dove il diritto si fa concretamente, sono ancora legati alle consuetudini processuali, dei tribunali e alla tradizione delle fonti di carattere criminalistico del diritto comune e dei grandi criminalisti del Cinquecento.

La logica è quella di ancorare la decisione alla tradizione, vi è quindi la necessità di scardinare tale mentalità. Per fare questo è necessario ripensare il fenomeno giuridico fin dal suo inizio, fin dall'analisi dettagliata delle sue patologie, prendere il corpo del diritto e del processo per individuare quali siano i punti deboli e quanto essi siano rinegoziabili all'interno di un nuovo assetto di rapporti giuridicamente rilevanti. Questo fa L. A. Muratori.

Muratori effettua una bipartizione

• Capitolo III: Difetti intrinseci della giurisprudenza che non possono essere eliminati.
• Capitolo IV: Difetti esterni della giurisprudenza che conoscono delle possibili correzioni però devono ciclicamente essere sempre corretti e monitorati.

Difetti intrinseci

Dobbiamo prima di tutto sottolineare che l’idea di Muratori è quella di provocare: Da che il mondo saltò fuori dalle mani onnipotenti di Dio, e nacque il Tuo e il Mio, fino a dì nostri, sempre, ci son state liti fra gli uomini: una condizione intrinseca dell’umanità è il litigio per la roba. Fin che il mondo avrà fine ci saran genti che litigheranno per la roba. Il mio e il tuo porta allo scontro fra due soggetti, infatti la giurisprudenza si lega a una condizione di litigiosità nella mente di questi giuristi.

E dove ci son liti necessità c’è e ci sarà di giudici e giureconsulti i quali esaminando le ragioni delle parti e consultando le leggi decidano sulle contese altrui. Giacché a nessuno conviene di fare da giudice in cause proprie. Quando si parla di magagne della giurisprudenza, ciò non vuol dire che si abbia a distruggere e bandire questa necessaria scienza, né che si voglia abbattere o sminuire l’ordine e il coro dei suoi professori. Vuol dire che sarebbe bene depurarla e liberarla da molti suoi difetti, rendendola più bella e utile al pubblico. Per quanto si può anche la scienza legale ha dei difetti intrinseci, non meno della morale e della medicina, siamo nel campo del difetto non rimediabile. Questi difetti ci saranno secondo Muratori per sempre.

Difetti

• Difetto di oscurità delle leggi: con termini ben esprimenti la mente del legislatore, ma neppure tutte quelle, che abbiamo nel corpo del Gius di Giustiniano o negli statuti di varie città, portano in sé questo pregio. Però si rendono soggette a varie interpretazioni; chiarezza significa linguaggio in primo luogo, cioè la lingua della giurisprudenza deve essere chiara. Entra in campo anche il linguaggio tecnico usato ovvero il latino e la percezione nel '700 che il latino debba essere superato dalla lingua volgare. Anche due secoli prima Hotman fa lo stesso tipo di ragionamento nel suo Anti Triboniano. Quel che è più strano, quanto più di parole talvolta si adopera in distendere una legge, a fine appunto di bene spiegare l'intenzione di chi la forma tanto più scura, e capace di diversi sensi essa può divenire il giurista che si occupa di gestire la cd roba vive allegramente in queste imprecisione perché di ogni imprecisione o ambiguità fa leva per affermare la propria ragione. Se il difetto è che le leggi non sono chiare e che sono scritte in un linguaggio inaccessibile si capisce che pur essendo il difetto costantemente ripetuto, qualcosa si può fare per renderlo meno gravoso. Quindi il primo difetto è sostanzialmente l’oscurità della legge derivante soprattutto dall’oscurità del linguaggio estraneo al comune parlare e soprattutto dal modo tramite il quale si confezionano le leggi che è un modo non rispondente a sintesi e a univocità di significata che quindi si presta ad una molteplicità di interpretazioni (avantaggiando chi le leggi le interpreta). In che termini il linguaggio della giurisprudenza viene fatto corrispondere al vero, ovvero alla corretta rappresentazione dei fatti e della decisione di un giudice? Sono tutte problematiche affrontate dai grandi giuristi del 500 e 600.
• Le leggi non possono disciplinare tutti i casi: nasce dall’essere tali le leggi che non provvedono a tutti i casi, i quali possono essere moltissimi e infiniti: NON ESISTE UNA LEGGE PER OGNI CASO. In queste ipotesi viene costantemente applicata l’analogia, in caso di somiglianza tra un caso regolato e un caso non regolato. Infatti è impossibile disciplinare tutti i casi umani. I giuristi creano diverse verità sulla base della lettura parziale della verità. Certo è che con tutto il suo corpo di leggi Giustiniano non ha provveduto a tutti gli innumerevoli casi, che possono succedere. E quantunque una legge fosse chiarissima e precisa intorno a qualche azione, pure bene spesso non possono i legislatori prevedere e aver davanti agli occhi il concorso di varie circostanze, per le quali può venire un altro aspetto, sia in bene, sia in male, alla medesima cosa o comandata o vietata. Però ecco un seminario d’altre dispute e liti, pretendendo gli uni, che quella tale azione tuttoché vestita di quelle circostanze, sia compresa sotto la determinazione di questa o di quell’altra legge, e negandolo altri, con vicendevol combattimento di ragioni anche qui per essere impossibile una fotografia che poi si traduca in un comando legislativo di una singola fattispecie concreta, nelle discrepanze si annida il processo interpretativo e si alimenta la litigiosità dei pratici.
• Scoprire e interpretare la volontà e intenzione degli uomini: con ricavarla dai fatti, o pur dalle parole degli stessi mortali. Il problema della altalenante e differente espressione delle volontà delle parti. Mestier sommamente difficile che apre il campo a una sterminata follia di liti che tengono impegnati più avvocati e giudici. Comprendere la parte è una delle cose più complesse perché la parte costruisce il fatto a modo suo, ma allo stesso tempo i professionisti (soprattutto gli avvocati) giocano la loro fortuna professionale su questi fraintendimenti e mancanza di chiarezza. Inoltre Muratori afferma che il problema non attiene solo alla capacità di leggere, interpretare e esprimere la volontà delle parti (che non sono chiari nelle loro pretese) ma anche una sorta di convivenza negativa dei professionisti che sbagliano a registrare quelle stesse volontà già malamente espresse.
• Intendimento dei giudici: vengono dalle teste, cioè dagli intendimenti dei giudici, aspetto che troveremo più volte nel corso del '700. Non si può dire, a quante debolezze, a quanti capricci, a quanta varietà siano sottoposti gli uomini. Chi in una, chi in un’altra maniera la stessa cosa intende. Noi miriamo tutto di sentenziato nella medesima causa pro e contro da diversi tribunali, parendo debili agli uni quelle ragioni che appaiono forti agli altri. Tutto dipende dalla prudenza, dall’opinione, che varia secondo la varietà dei cervelli. Ciò che poi sempre più fa conoscere la debolezza degli umani giudizi, che non ha interesse nelle cause, appena ha lette le allegazioni e i consigli di qualche valente avvocato, che solto inclina la mente a dare lui vittoria si dice che il giudice tende a soddisfare all’ultimo che parla. Si sottolinea un giudizio oscillante del giudice, sulla base delle prime impressioni. È il problema del pregiudizio sposato dal giudice che lo porta a dare ragione all’uno o all’altro per un suo semplice e puro presentimento. Ne in ciò è diversa la ragione civile dalla teologia dei costumi che tratta dell’innocenza e della malizia delle azioni umane: da l’una parte stanno le ragioni dell’umana libertà per operare e dall’altra quelle di qualche legge o divina o naturale, o come si suol dire positiva: talmente che innumerevoli sono i casi, né quali l’intelletto umani si trova dubbioso, a qual parte abbia da inchinare o per non trasgredire la legge, o per non intaccare la libertà, che Dio, o i superiori ci hanno per tante azioni lasciato. E quindi nascono così diversi pareri intorno all’essere o innocenti o peccaminose tante azioni o parole degli uomini incertezza provocata da queste magagne, come le definisce il Muratori. Questa è la condizione nella quale versa l’umanità che abita la giurisprudenza: tante teste significa tanti interessi.

08/10/2020: Difetti esterni della giurisprudenza

Ludovico Muratori

L’esordio del capitolo IV: concerne i difetti di leggi e giudicatura che consistono nel proliferare nella somma estremamente abbondante di opinioni e interpretazioni dei giuristi, nell’autorità dei giuristi. L’interpretazione è la misura di equilibri tra il previsto, ciò che astrattamente è interpretato come comune interesse e ciò che concretamente quella istanza/comune interesse può dare. Questo dipende dal giudice, dal dottore, dall’avvocato, non dipende dal legislatore: nell’età dove ci interessano queste considerazioni c’è un collante costantemente acceso tra ciò che sta nella norma e ciò che sta nei fatti, dato dal giurista di professione, sia che sia pratico (avvocato), giudice o magister, colui che studia. Un aspetto non rinunciabile. Quando si è cercato di rinunciare ai diaframmi si è trovati in una situazione di non comunicabilità. Questo vale sia per l’interpretazione, sia per altre condizioni che possono essere più o meno evidenti.