Appunti sistemi giuridici comparati

Sistemi giuridici comparati 14/09

Il diritto comparato non è diritto positivo: è un metodo che mette in comunicazione branche e discipline. È lo strumento essenziale per consentire la comprensione. Il diritto comparato non si limita allo studio del diritto straniero; la comparazione richiede l’evidenziazione delle analogie e delle differenze.

Il diritto comparato è sia un metodo di studio del diritto, che una scienza in sé. Esso contrae stretti legami aderenti ad alcune branche. Il diritto comparato utilizza la storia. La tradizione di civil law cambia con la rivoluzione francese, la quale riguarda la Francia ma non solo.

Metodi del diritto comparato

“Paragiuridico”: trarre da varie fonti. Vi sono 2 metodi principali:

• Comparazione tra sistemi giuridici: dati cardine dell’esperienza giuridica
• Comparazione tra istituti giuridici

Perché diritto comparato?

• Conoscenza
• Comprensione e comunicazione
• Politica legislativa
• Strumento di interpretazione del diritto nazionale: il giudice è sottoposto alla sola legge, non ai precedenti o altre fonti del diritto; ciò vuol dire che deve applicare la legge dell’ordinamento italiano. In questo scenario, se il giudice si basa sui precedenti di un giudice di un’altra nazionalità, allora viene violato tale principio.
• Gestione della globalizzazione

La Germania per moltissimo tempo è rimasta tormentata; l’elemento incollante è stato dato dalla scienza giuridica, la quale ha sempre mantenuto un dialogo.

Nell’ambito americano, l’America è un sistema federale, con 50 stati che hanno le proprie competenze e autonomia. Per dare uniformità, può aiutare la scienza giuridica con l’utilizzo del metodo comparatistico. La lex mercatoria poggia molto sul diritto comparato; ma se abbiamo un contratto non regolato da un diritto nazionale tra un player spagnolo e uno statunitense, qui vi è un lavoro di concordanza che deve essere dato all’utilizzo della comparazione. La lex mercatoria è quest’idea di un diritto creato dagli attori.

L'idea dei trapianti giuridici

Secondo Cappelletti, uno degli utilizzi del diritto comparato è quello dei trapianti giuridici. L’idea del trapianto giuridico viene dal libro di Watson: non è un’idea univoca; è l’idea di importare o esportare un istituto da un ordinamento all’altro. L’esempio della class action: sulla carta sembra un’ottima idea, ma mancano le caratteristiche. L’utilizzo del metodo comparatistico consente di capire se un trapianto può essere fatto e cosa produrrà il trapianto stesso. A prescindere dalle impostazioni diverse, i trapianti avvengono.

Motivi dei trapianti giuridici

I 2 motivi principali per i quali avvengono i trapianti sono:

• Imposizione: es. Inghilterra coloniale che trasporta la common law e impone determinate strutture in India come imposizione. Quando vi è un’imposizione che fa sì che l’istituto non sia in armonia con la società e non venga capito, può esservi un rigetto.
• Prestigio

Dialogo tra corti 15/09

Gli ordinamenti sono relativamente chiusi al diritto straniero; in linea di massima, per il giudice italiano, il diritto di altri ordinamenti e le decisioni di altre corti sono irrilevanti. Ciò non vuol dire che un giudice non possa, in casi particolari, porgere i propri occhi a ciò che è stato deciso o alla legge di altri paesi.

La questione può essere allargata: quali saranno i casi nei quali sarà più facile che la corte in uno stato vada a vedere cosa hanno deciso le corti negli altri stati? Controversie che incidono sui diritti fondamentali o sugli aspetti fondamentali; oppure fattispecie nuove non ancora regolate dal legislatore; casi molto complessi; questioni su cui l’opinione pubblica è divisa.

In tutte queste ipotesi, è ragionevole aspettarsi che il giudice farà maggior ricorso all’utilizzo del dialogo come metodo interpretativo per risolvere una controversia concreta. Vi è un caso particolare (collaborativo) di dialogo: dialogo tra giudici degli stati membri dell’UE e la Corte di giustizia.

Dialogo orizzontale

Quando si parla di dialogo orizzontale si parla di una scelta delle corti di aprirsi, scelta che a volte è anche prevista; altra volta va sotto la sfera dell’autorità persuasiva. Nel sistema italiano dove il precedente non ha un carattere vincolante, il criterio in base al quale un giudice decide di applicare o meno una linea interpretativa della cassazione decide comunque di utilizzare un metodo persuasivo.

Altro dialogo molto costruttivo è il dialogo tra due corti europee: corte di giustizia (Lussemburgo) e corte dei diritti dell’uomo (Strasburgo). Queste due corti, formalmente distinte, hanno avviato nel corso dei decenni un dialogo molto costruttivo che ha portato all’ampliamento della tutela dei diritti dei soggetti dell’UE. La CEDU non è parte dell’UE. Oggi fanno parte dell’UE 27 stati membri; mentre del consiglio d’Europa 48, tra cui anche l’Inghilterra.

Tripartizione tra gli ordinamenti

Abbiamo una tripartizione tra gli ordinamenti:

• Dialogo è una prassi regolare: Canada, Sudafrica
• Ricorso al metodo comparato è abbastanza frequente: Inghilterra, Germania
• Meno propensi al ricorso al metodo comparato: Francia, Italia

Tendenzialmente, i giudici che fanno parte di ordinamenti della tradizione di common law sono in generale più propensi ad utilizzare la comparazione rispetto ai colleghi della civil law. Possiamo spiegare ciò facendo riferimento innanzitutto alla padronanza linguistica: se si pensa alle corti che fanno riferimento alla tradizione di common law, tra esse vi è una comunanza linguistica che può aver favorito il dialogo tra giudici.

Possiamo fare riferimento anche alla funzione che oggi ha il giudice negli ordinamenti di common law: giudice che vede nella giurisprudenza la sua fonte primaria e quindi riconoscendo al giudice la funzione primaria di creatore del diritto è anche logico che questi giudici chiamati a dire quale sia il diritto allora siano maggiormente propensi a cosa era stato detto e deciso dai colleghi degli altri paesi.

L’ultimo aspetto è quello che i giudici nelle corti superiori dei paesi di common law sono da sempre considerati law maker (coloro che fanno il diritto). In virtù di questo ruolo rilevante, il giudice si è sentito maggiormente libero e meno vincolato al testo della legge. Sentendosi più libero e consapevole del ruolo di law maker, ha avuto una maggior propensione a guardare cosa veniva deciso dalle corti di altri ordinamenti.

Stile della sentenza in Francia e Italia

Per quanto riguarda Francia e Italia, lo stile della sentenza del giudice della corte di cassazione è molto diverso. L’Italia è inserita tra quei paesi meno propensi alla comparazione, ma se facciamo riferimento alla corte costituzionale e leggiamo una sentenza e non troviamo rinvii a giudici stranieri, ciò non vuol dire che i giudici costituzionali non abbiano guardato come si siano pronunciati su quella determinata controversia i colleghi stranieri.

La repubblica del Sud Africa ha un riferimento esplicito al diritto straniero all’interno della costituzione del 1996. Tendenzialmente, di fronte ad una costituzione nuova, i giudici sono più propensi a dialogare. Tant’è vero che, previsioni analoghe a queste (“May consider foreign law”) le ritroviamo in costituzioni successive al 1996.

In Canada, la Canadian Charter è stata adottata nel 1982. Anche qui vi era un documento costituzionale nuovo contenente un elenco di diritti fondamentali e quando questo è stato interpretato dai giudici canadesi, il fatto che esso fosse un documento nuovo ha fatto sì che i giudici canadesi e la corte suprema sia stata particolarmente attiva nel vedere cosa fosse stato deciso dalle corti degli altri ordinamenti.

Gli Stati Uniti, dal punto di vista dell’apertura e chiusura, hanno una corte che molto più di altre è composta da giudici che hanno una provenienza politica, vengono scelti dal presidente in base ad un giudizio.

Se vi è una corte che ha una maggioranza aperta, si avrà una maggior tendenza a guardare al di fuori; se una corte è più attenta al fenomeno americano allora si avrà un fenomeno chiuso. È una corte politica. Nell’interpretare la costituzione si deve fare riferimento al significato storico o si può dare un significato evolutivo?

In Italia si utilizza un approccio evolutivo; negli USA, in modo anche molto serio, si propongono anche dei modelli eccentrici.

Sistema giuridico e famiglia giuridica 21/09

Il sistema giuridico è un complesso di istituzioni e principi che caratterizzano quel che poi oggi è un ordinamento (Italia, Francia). La famiglia giuridica è quel contenitore che racchiude in sé sistemi che presentano analogie (famiglia di civil law e common law). Quello che però è opportuno sottolineare sono gli elementi che vengono presi in considerazione nei vari ordinamenti per dare un senso, per analizzare questa diversità.

Sono tanti gli elementi ed essi possono cambiare la classificazione. Un elemento fondamentale è il ruolo della norma giuridica all’interno della società; bisogna capire se la norma giuridica in diritto è uno strumento primario di organizzazione della società o è subordinato a qualcos’altro (legge religiosa o norma tradizionale o realtà più tribale) o strumentale.

Nel nostro sistema giuridico, il sistema giuridico occidentale, la norma giuridica ha un carattere primario: la nostra società è un ordinamento che viene organizzato sulla base di norme giuridiche. Il diritto ha la funzione preminente. Vi sono poi altri ordinamenti, come può essere la chiesa romana o sistemi islamici, nei quali il diritto ha un ruolo ordinante ma ha un ruolo che è subordinato a qualcos’altro come la legge di Dio, la dottrina della chiesa o un complesso di credenze che possono caratterizzare diritti di società più semplici (società tribali in Africa).

Il diritto può avere anche un carattere strumentale: ciò era molto vero negli ordinamenti di ispirazione socialista; in questo tipo di ordinamenti, la norma giuridica è uno strumento che consente di realizzare uno scopo come quello della rivoluzione del proletariato e del raggiungimento di una società migliore, nella quale il diritto poi non avrà un posto. Un ruolo strumentale può averlo anche il diritto nell’esperienza nazista, dove il fine è quello della tutela della razza pura, ariana: diritto non ha una legittimità in sé, non si basa su dei principi giuridici in senso stretto ma viene utilizzato per il raggiungimento di un fine.

Fonte di produzione della norma

La civil law, la nostra tradizione giuridica, si caratterizza per un ruolo primario della produzione della legge: la legge è la fonte di produzione principale della legge, mentre la giurisprudenza può avere un’importanza fondamentale nell’ordinamento ma di fatto non è una fonte di produzione del diritto. Al contrario, nella common law, la legge ha un ruolo importantissimo ma tradizionalmente la norma è di produzione giurisprudenziale: sono le precedenti decisioni che formano il tessuto generale dell’ordinamento, sul quale vi possono essere delle leggi che modificano alcune parti.

Al diverso ruolo di questi elementi, legislativo e giudiziario, fa riflettere anche un diverso modo di essere della norma:

• La norma, come la concepiamo noi, è generale e astratta
• Nei sistemi di common law, proprio perché nasce da dei casi che vengono decisi, la norma tende ad essere puntuale, casistica che solo con un’operazione intellettuale viene portata a regola più generale

Proprio per l’importanza che ha la giurisprudenza, il ruolo del giudice nell’esperienza di common law, soprattutto inglese, la legge anche quando viene fatta dal parlamento ha un carattere molto casistica proprio perché si sa che i giudici hanno una tendenza espansiva, hanno la tendenza ad assorbire la legge all’interno della loro giurisprudenza e quindi si vuole dare un significato molto preciso. Oppure, vi sono ordinamenti che ragionano con degli standard, come ad esempio negli Stati Uniti dove abbiamo lo standard di ragionevolezza.

A livello di norme, possiamo poi avere, ordinamenti più stabili (ordinamenti di civil law e common law nel 19 sec.) oppure ordinamenti caratterizzati da un notevole dinamismo legislativo. L’espressione "formanti" è volta a descrivere le varie forza che all’interno della società giuridica contribuiscono a definire la famiglia e il diritto.

I tre formanti

Vi sono 3 formanti:

• Legislativo
• Giudiziario
• Rappresentato dalla dottrina

Il dosaggio di questi 3 elementi dà ragione dell’esistenza di sistemi giuridici differenti. L’analisi di questi 3 elementi fa sì che si abbia un’immagine più accurata di come funziona un ordinamento. Sempre nella distinzione tra ordinamenti, abbiamo il modo in cui vengono interpretate le norme:

• Sistema inglese: interpretazione molto più formale, letterale, restrittiva; il giudice può creare diritto
• Negli ordinamenti di civil law: maggior estensione dell’interpretazione, analogica e teleologica (si va a cercare il senso, la ratio legis); il giudice non può creare diritto e se non trova risposta per la soluzione al caso all’interno della legge, bisogna che intervenga l’interpretazione per estendere i confini della parola espressa dal legislatore

Vi può essere poi un modo diverso di operare dei concetti di equità, buona fede, ragionevolezza e una diversa attenzione al principio di effettività: vi sono certi ordinamenti (inglese) in cui si bada molto a come in pratica le norme vengono applicate; altri ordinamenti nei quali ci si accontenta di più di confezionare delle leggi, dei regolamenti e non necessariamente si va a misurare in pratica gli effetti che loro producono.

Metodo logico di ragionamento

Infine, altro elemento che segna la differenza tra le due esperienze è il metodo logico di ragionamento:

• Il mondo di common law sposa un ragionamento a matrice induttiva: dal caso particolare si cerca di estrarre una regola generale; conseguenza di un ordinamento che nasce su matrice giurisprudenziale e quindi con carattere casistico
• Ordinamento di civil law si caratterizzano per un ragionamento più deduttivo: ragioniamo in termini più generali e dal generale arriviamo poi al particolare o meglio cerchiamo di desumere il particolare nella fattispecie generale

Classificazione in famiglie giuridiche

Per famiglie giuridiche si intende un gruppo di sistemi giuridici che condividono un complesso di atteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionati:

• Sulla natura del diritto
• Sul ruolo del diritto nella società e nell’assetto politico
• Sull’organizzazione e il funzionamento di un sistema giuridico
• Sul modo in cui il diritto è o deve essere creato, applicato, studiato, perfezionato e insegnato

Le classificazioni hanno un significato prevalentemente didattico e di semplificazione, però bisogna tener presente che non si può pensare di classificare una volta per tutte i sistemi giuridici in famiglie in quanto essi evolvono e possono mutare. Sono utili ma non assolute. Le classificazioni tendono molto ad essere eurocentriche (Europa e America del Nord).

Proposte di classificazione

Vi sono diverse proposte di classificazione:

1. Classificazione di Wol va a valutare il contenuto intrinseco dei sistemi:
   • Gruppo francese, basato sul code civil
   • Gruppo tedesco, ha alla base la matrice della scienza giuridica tedesca (pandettistica)
   • Gruppo scandinavo, caratteri suoi propri
   • Gruppo inglese
   • Gruppo indù, islamico, russo
2. Classificazione di David (padre della comparazione in Francia): esamina 2 fattori: ideologia (preminenza del diritto o esistenza di altri fattori come diritto religioso) e tecnica giuridica (questione della produzione della norma). Nella classificazione di David, le famiglie sono 3 e sono europee:
   • Famiglia romano-germanica
   • Famiglia di common law
   • Famiglia dei diritti socialisti
   Le altre esperienze giuridiche vengono relegate in un settore residuale che sarebbe quello dei sistemi filosofici e religiosi, che poi vengono definite nella modificazione del 67 in questa classificazione altre concezioni dell’ordine sociale del diritto. Non sono sistemi giuridici in senso stretto.
3. Classificazione di Zweigert and Kotz: si basa sul concetto di stile, caratterizzato da diversi elementi come l’evoluzione storica, mentalità giuridica, fonti del diritto, ideologia, istituti giuridici particolari. Classificazione eurocentrica:
   • Romanistica
   • Germanica
   • Di common law
   • Nordica
   • Sezioni separate per diritto cinese, giapponese, islamico e indù
   Queste 3 classificazioni condividono un carattere di staticità, però al cambiare della storia, richiedono un aggiornamento.

Classificazione dinamica di Mattei

Invece, vi è una quarta classificazione elaborata da Mattei che si presta ad essere dinamica: Mattei non opera una rigida divisione, scomposizione dell’esperienza giuridiche in famiglie precise ma individua 3 elementi che possono essere utilizzati per controllare una società:

1. Diritto: attiene i paesi che utilizzano il diritto come strumento principale di organizzazione del controllo sociale e danno luogo al rule of professional law (diritto che ha un carattere professionale, studiato dalle università e praticato dai giuristi)
2. Politica: descrive i sistemi nei quali prevale la natura strumentale del diritto; obiettivo di una società diversa o della preminenza di una certa razza. La concezione del diritto è strumentale al raggiungimento di un obiettivo esterno al diritto. (Rule of political law)
3. Tradizione: racchiude in sé l’idea di religione e filosofia; abbiamo una parte giuridica ma ciò che impor