Appunti lezioni di diritto costituzionale

Diritto costituzionale 15.09.2021

I caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

Il fenomeno giuridico è un fenomeno sociale: c’è collegamento tra società e diritto, dove c’è un gruppo di persone, c’è il diritto.

Ex facto oritur ius = dal fatto concreto nasce il diritto.

Il diritto è un prodotto della socialità: Ubi societas ibi ius.

Il diritto: è un insieme di norme, dei comandi rivolti a soggetti che appartengono ad una comunità.

È un insieme di regole che garantiscono la convivenza pacifica tra individui.

Il fenomeno giuridico è legato indissolubilmente ad una comunità, ad una collettività.

È un fenomeno sociale: deve esserci una societas.

Questo fenomeno è sintetizzato da un brocardo, citazione latina = dove c’è una società lì si radica il diritto.

Come nasce il fenomeno giuridico?

Due persone possono dare vita al fenomeno giuridico.

Quali sono le regole primarie?

• A: Cooperazione: fine di sopravvivenza, nutrimento, sicurezza ecc.
• B: Gerarchia, non primaria.

Le relazioni tra membri rendono sempre più complessa la società.

Es. produzione beni → surplus → commercio.

Ma tutto nasce per soddisfare le due esigenze primarie: cibo e sicurezza.

Il signore delle mosche, altro esempio di società che si crea da 0.

Fattispecie astratta: sono quei fatti che la regola disciplina.

Il diritto prefigura una determinata condotta nel momento in cui si verificano determinati fatti: fattispecie astratta.

La fattispecie astratta ci aiuta a risolvere la fattispecie concreta.

Fattispecie concreta: quando un tale evento si realizza.

L’operatore giuridico deve scegliere gli effetti giuridici che conseguono obbligatoriamente al verificarsi in concreto della fattispecie astrattamente prevista dalla norma.

Es. tizio fuma: fattispecie concreta.

Io operatore mi chiedo: è un problema fumare in sé? No.

Il dove sta fumando invece lo è: al chiuso non si può. Ecco la norma che regola quella fattispecie concreta.

Sta a me operatore riconnettere la fattispecie concreta rispetto la fattispecie astratta.

Cosa vuol dire effetti giuridici che discendono da una regola?

Gli effetti possono essere diversi.

La norma mi può imporre di svolgere o non svolgere una determinata attività, queste norme sono definite “posizioni giuridiche soggettive di svantaggio”.

Queste possono essere ulteriormente declinate:

• Dovere: una posizione giuridica di svantaggio può essere un dovere. Il dovere mi viene imposto perché l’ordinamento vuole tutelare l’interesse dell’intera comunità.
• Obbligo: può essere un obbligo. L’ordinamento mi impone un quid con l’interesse di soddisfare un dovere particolare di un altro soggetto.
• Onere: può essere onere. L’ordinamento mi impone o non qualcosa per un interesse personale.

Es. art. 48 della Costituzione: Sono elettori tutti i cittadini, uomini e donne, che hanno raggiunto la maggiore età. Il voto è personale ed eguale, libero e segreto. Il suo esercizio è dovere civico.

Es. onere della prova in un processo.

È a carico di chi cita in giudizio, fornire le prove, onere della prova, lo fa per interesse proprio.

Giuridicamente significa essere gravati da un obbligo ma con la finalità di soddisfare un interesse proprio.

Però le regole mi possono conferire un diritto ad esigere da altri un comportamento: posizioni soggettive di vantaggio.

Anche loro possono essere ulteriormente scomposte.

Diritti soggettivi: è quando un singolo ha un interesse che riceve una tutela diretta da parte dell’ordinamento, mediante l’imposizione di un obbligo di rispetto di tale interesse agli altri soggetti.

A loro volta possono essere:

• Diritti assoluti: quando la regola impone degli obblighi nei confronti di tutti, una platea indistinta di persone.
• Diritti relativi: la regola impone un obbligo ad una persona identificata.
• Interesse legittimo: un’altra declinazione è quando si parla di interesse legittimo.

Es. io ho una proprietà, il mio interesse a mantenere la proprietà implica degli obblighi a tutti: nessuno la può violare; nessuno, non una persona specifica, non può e gli altri sì.

Es. ho un debito, la regola impone a me, persona identificata, di pagarlo.

Qui la tutela dell’interesse del singolo è una tutela accordata in via indiretta: la norma è prodotta per garantire un’esigenza collettiva, tuttavia il garantire quella norma, garantisce anche un interesse del singolo.

Richiedere il rispetto di quella regola garantisce un interesse collettivo, ma al contempo anche il mio personale: quella persona può vantare una posizione qualificata che viene qualificata come interesse legittimo.

Es. le norme che disciplinano i pubblici concorsi mirano a tutelare un interesse generale, cioè una selezione delle persone più idonee a quel ruolo, ma il corretto svolgimento del concorso tutela anche me come partecipante: anche io che partecipo al concorso ho un interesse “indiretto” che il concorso si verifichi in regola nel rispetto delle norme, che ci sia imparzialità per esempio.

In quel caso io sono titolare di un interesse legittimo.

Art. 24: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi [cfr. art. 113].

La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.

La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.

Chi sono i destinatari di queste norme?

Questi diritti rappresentano il contenuto precettivo della regola, quindi qui si traduce la regola di comportamento.

Ma a chi sono destinate?

Persone fisiche.

Quando parliamo di cittadini, si parla di persone che vantano un determinato status: la cittadinanza; però questo non è completo, non è vero che chi è cittadino ha questi diritti e chi non lo è no.

Quindi i destinatari sono le persone fisiche dotate di capacità giuridica.

Art. 1 Capacità giuridica. La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita.

La capacità di agire =/ da quella giuridica: perché non si ha alla nascita.

Ciascuna persona fisica è dotata di capacità giuridica: qualsiasi persona è in astratto titolare di posizioni di vantaggio e svantaggio.

Si ha al momento della nascita, ma nella minore età non c’è la piena capacità di agire.

Ma non solo persone fisiche: anche le associazioni.

Persone fisiche e giuridiche, quindi.

Tra le persone giuridiche si può fare una distinzione:

• Persone giuridiche pubbliche: lo Stato.
• Private: una società commerciale.

Ci sono delle associazioni che avvengono in vista di un fine ben preciso che sono associazioni private ma non riconosciute.

Es. art. 49: Tutti i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente in partiti per concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale.

I partiti sono associazioni private non riconosciute.

Es. art. 39.

In Italia allo stato attuale i sindacati hanno uno status analogo ai partiti, associazioni non riconosciute, questo nonostante l’art. 39 comma 4 stabilisca che i sindacati registrati hanno personalità giuridica, ma l’articolo 39 dal comma 2 in poi è un articolo inattuato, questo per volontà degli stessi sindacati.

Quindi allo stato attuale anche i sindacati sono associazioni non riconosciute, questo però non vuol dire che non possano essere destinatari di norme giuridiche: sono sempre centri di imputazione, di diritti e di obblighi.

Che cos’è un ordinamento?

È un sistema di regole prodotto da una comunità, che, nel momento in cui diventa più complessa, si struttura in organi, in apparati che si impegnano a formulare norme, finalizzate al conseguimento di fini che la comunità si è data.

Tutto questo dà vita ad un ordinamento.

I fini non devono essere in contrasto.

Ma in questo sistema di regole, a cosa diamo la priorità? Alle regole o agli apparati?

Prima si pensava che il focus del sistema dovessero essere gli apparati, perché si diceva che l’organizzazione fosse anteriore alle norme: prima c’è l’apparato che faceva e applicava le norme.

Si parla di teoria istituzionale.

Ma a questa teoria si era opposta un’altra teoria, che vedeva come focus le regole; perché le norme venivano adottate nel rispetto di determinate forme e modalità che erano previste da altre regole che avevano una forza giuridica superiore a quelle che si stavano producendo.

Teoria normativista, è anche conosciuta come teoria dell’ordinamento a gradi.

Fino ad arrivare al vertice delle fonti, dove c’è una norma suprema che non può trovare altra legittimazione sopra essa, quindi, trova legittimazione in se stessa e viene data per presupposta, questa viene chiamata Grundnorm, da Hans Kelsen, un giurista austriaco.

Teoria elaborata da Hans Kelsen, legittimazione laicizzata di Dio alla corona.

A questo punto, queste teorie che sembravano contrapporsi, sono state poste in una posizione dialettica. Santi Romano ha ritenuto che effettivamente non ci fosse un aut aut, ma che i due elementi potevano essere tenuti insieme, non ce n’è uno più importante dell’altro.

Santi Romano tenta di trovare un momento di sintesi dicendo che l’ordinamento è un insieme di apparati, istituzioni che adottano delle regole e ne curano osservanza, svincolando quindi il tema del dibattito e dando importanza ad entrambe.

Es. per capire cosa vuol dire forme e modalità.

Se io guardo al sistema italiano, guardo a come vengono adottate le leggi.

Come si adottano le leggi è stabilito dall’art. 72: sono legge tutti quegli atti approvati con questa procedura, e questo articolo mi deve dare la procedura giusta: teoria kelsiana.

Se invece seguo l’altra teoria, per me le norme vengono applicate dal Parlamento, le camere che disciplinano la norma.

È vero che chiamo legge quell’atto prodotto dall’art. 72, ma è anche vero che devo pormi la domanda come quell’organo è stato legittimato per svolgere quel ruolo, quindi vado a vedere art. 55 sul Parlamento.

Sono necessarie entrambe le teorie.

Prese singolarmente sono parziali, mentre quando si parla di atto giuridico si guarda ad entrambe le teorie.

Santi Romano è importante anche per un’altra questione: il tema della pluralità degli ordinamenti giuridici.

Santi Romano dice che poiché questo gruppo organizzato, che si dà le regole con l’ordinamento, si dà una pluralità di finalità, da finalità di salvaguardia a tutta la comunità, fino a finalità più circoscritte, limitate ad una parte di comunità, quindi S. afferma che all’interno di una comunità ci possono essere più ordinamenti giuridici allo stesso livello, che però si diversificano sulla base dell’ampiezza delle finalità ed obiettivi che si prefiggono.

Quindi questi obiettivi da chi sono perseguiti?

Dallo Stato era la risposta comune; Santi Romano invece dice che c’è una pluralità.

Quindi la distinzione non è tra ordinamenti e non, ma tra ordinamenti generali, che regolano la comunità, e ordinamenti particolari/settoriali, che trovano legittimazione nell’ordinamento generale, il quale sancisce la rilevanza di quel fine, di quell’obiettivo perseguito da quell’ordinamento.

Es. Art. 52.

Ci dice che esiste l’ordinamento delle forze armate, che ha un obiettivo parziale, la difesa ecc., e per le forze armate vi è un insieme di regole prodotto da un insieme di norme efficaci solo per chi appartiene alle forze armate: è quindi un ordinamento settoriale. E la legittimazione della loro esistenza la trovano nella stessa Costituzione.

Art. 33 ultimo comma.

Lo Stato dà una cornice normativa che deve essere riempita dall’accademia, università ecc. e anche questo è settoriale, ci si occupa di alta istruzione e la Costituzione demanda loro il compito di auto regolarsi.

Non si parla di tutta la comunità di consociati, ma i professori, gli studenti e quelli interni all’ambito.

Quindi una legge che vietasse l’autonomia universitaria sarebbe incostituzionale; elidere un ordinamento di forze armate è anticostituzionale.

Vi sono anche altri ordinamenti che non trovano una collocazione costituzionale, ma comunque costituiscono ordinamenti.

Es. l’ordinamento sportivo: è un ordinamento settoriale, riguarda lo svolgimento di determinate attività che rispondono a delle regole dell’ordinamento sportivo, non generale; certo esso trova un suo riconoscimento in leggi.

Religioni e ordinamenti

Le religioni in base alla definizione si possono considerare ordinamenti generali; ma è un ordinamento giuridico? Io al termine giuridicità attribuisco la caratteristica di imporsi sulla comunità di consociati, per cui quelle regole se non vengono rispettate da un individuo, quell’individuo può essere sanzionato. Ma questa potestà sanzionatoria, me la dà solo chi esercita una potestà di imperio.

Le confessioni religiose sono ordinamenti generali, ma non giuridici.

Per cui il fatto che devo andare a messa è un precetto, una regola, se voglio guadagnarmi il paradiso, se però una domenica non vado a messa, non succede che finisco in prigione; invece, se non pago le tasse: sanzione.

Ci sono due articoli che regolano il rapporto tra ordinamento … e Stato e tra ….

Chiedi ultimo pezzo sulle religioni.

Le religioni in base alla definizione si possono considerare ordinamenti generali; ma è un ordinamento giuridico? Io al termine giuridicità attribuisco la caratteristica di imporsi sulla comunità di consociati, per cui quelle regole se non vengono rispettate da un individuo, quell’individuo può essere sanzionato. Ma questa potestà sanzionatoria, me la dà solo chi esercita una potestà di imperio.

Le confessioni religiose sono ordinamenti generali, ma non giuridici.

Per cui il fatto che devo andare a messa è un precetto, una regola, se voglio guadagnarmi il paradiso, se però una domenica non vado a messa, non succede che finisco in prigione; invece, se non pago le tasse: sanzione.

Ci sono due articoli che regolano il rapporto tra ordinamento religioso e Stato.

Art. 8: Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge, primo comma.

Lo Stato si disinteressa degli ordinamenti religiosi, es. i preti sono solo uomini nonostante l’art. 3.

The wall of separation tra il mondo religioso e mondano.

Detto ciò, i singoli fedeli non possono fare attività contrarie alla Costituzione, tu puoi anche essere antidemocratico ma non puoi giustificarti con la tua religione per fare un colpo di Stato.

Poi ci sono norme sociali per determinati gruppi religiosi, cose minime per proteggere il pluralismo di religioni.

Domande: ordinamenti sia generali che giuridici?

• L’ordinamento internazionale è sia giuridico che generale, ed è composto da più Stati.
• Gli ordinamenti sovranazionali, come quello dell’Unione Europea.

Art. 10 ci dice che l’ordinamento italiano si conforma ad una serie di regole prodotte al di fuori di quello italiano e che si trovano nell’ordinamento internazionale: si parla di consuetudini riserva.

Art. 87 comma 8.

Accredita e riceve i rappresentanti diplomatici, ratifica i trattati internazionali, previa, quando occorra, l'autorizzazione delle Camere, ottavo comma, compiti Pres. Rep.

Fonti pattizie.

Ci dà la chiave di lettura tra ordinamento giuridico italiano e le fonti del diritto internazionale non più consuetudinarie, ma pattizie: trattati, accordi ecc.

L’art. 80: Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che sono di natura politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazioni di leggi.

Ordinamento sovranazionale euro unitario. L’Italia consente limitazioni di sovranità reciproche al fine della pace e della giustizia, art. 11.

Art. 11 che si può guardare anche attraverso art. 117.

Rapporti fra ordinamento statale e regionale

La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, primo comma.

In titolo quinto seconda parte della Costituzione: rapporti tra ordinamento statale e territoriale, molto attuale.

Quindi il problema degli ordinamenti è capire il sistema di relazione tra essi. Gli ordinamenti hanno inevitabilmente delle sovrapposizioni che generano dei contrasti, dei dissidi, conflitti di competenza.

Diventa difficile capire qual è la regola da applicare.