Appunti lezioni di Diritto amministrativo

Appunti diritto amministrativo

La pubblica amministrazione cura gli interessi della comunità mentre il diritto amministrativo è condizionato dall’Unione Europea e serve per muoverci con consapevolezza nel mondo degli enti pubblici che erogano servizi pubblici (trasporto, polizia, esercito, ecc..) e li fa autore nel meccanismo di comprensione dei funzionamenti che ci circondano, collaborare con essi per tutelarsi nei confronti dell’amministrazione che emana provvedimenti.

L’ordinamento giuridico

• Permette la co-esistenza tra gli individui;
• È dato da una pluri-soggettività di persone, normazione e organizzazione teoria istituzionalista di Santo Romano e la teoria opposta si basa sulla norma;
• Caratterizzato da pluri-soggettività, normazione e organizzazione;
• I soggetti si organizzano sulla base di norme che si danno per la tutela dei propri interessi, come per esempio un’organizzazione mafiosa che rappresenta un ordinamento giuridico (contro lo stato).

L’ordinamento statale

• È l’ordinamento istituzionale primario (ce ne sono altri);
• Persegue i fini della sopravvivenza.

Gli interessi della collettività sono curati dallo stato che è un ordinamento sovrano in quanto non deriva da nessuno. Esso può limitare la sua sovranità quando aderisce ad altre istituzioni. Unione Europea ha potere limitante, è sovraordinata allo stato e cura l’interesse della comunità, per esempio con la normazione. Le fonti del diritto sono norme che regolano la collettività. Qualsiasi atto o fatto che è idoneo a produrre norme giuridiche (le norme modificano o rinnovano l’ordinamento giuridico il quale esprime come deve avvenire la modifica o il rinnovamento). Le regole di comportamento sono vincolanti per tutti e dotate nella maggior parte dei casi di sanzioni. Il timore di tale sanzione fa scattare la norma. La norma senza sanzione è rara.

Tipologie di fonti

Fonti di cognizione

Documenti che consentono di conoscere legalmente la norma e raccolgono i testi narrativi dell’ordinamento giuridico.

Esempio: nel bollettino e nella gazzetta ufficiale ci vengono pubblicate anche le modifiche.

Fonti di produzione

Sono atti e fatti idonei a produrre norme giuridiche. Si distinguono in fonti atto e in fonti fatto. Fonti atto coincidono con l’atto scritto. Fonti fatto coincidono con l’atto non scritto.

Esempio: la consuetudine è un fatto ripetuto nel tempo e può diventare norma. Sulla produzione ci indicano i procedimenti e i soggetti da seguire per l’emanazione delle fonti da seguire. Ci dicono come si può emanare il diritto (ART. 77-come fare un decreto-legge).

Rapporto tra le fonti del diritto: Costituzione e leggi

• Costituzionali
• Fonti internazionali e comunitarie
• Fonti primarie
• Fonti sub-primarie
• Fonti secondarie

I criteri che stabiliscono questo rapporto sono:

• Rapporto di gerarchia: non contraddizione dell’atto sub-legislativo (sotto la legge) alla legge;
• Rapporto di costituzionalità: nessun atto può contrastare la Costituzione;
• Rapporto di competenza: riguarda la situazione di distribuzione orizzontale all’interno delle fonti (esempio: delle fonti primarie).

La legge (fonte primaria) è un accordo con la legge regionale (fonte primaria), si distinguono per competenza: la legge è dello stato mentre la legge regionale è della regione. La Corte costituzionale è il giudice della legittimità delle leggi. Il criterio cronologico è un atto normativo più recente che abroga quello precedente, se c’è un contrasto vale quello più recente, sono escluse le leggi speciali.

La Costituzione

Ci dice quali sono gli atti che possono produrre diritto. Le fonti del diritto le troviamo anche nelle esposizioni preliminari del Codice civile. La costituzione è stata fondata il 1° giugno 1948 mentre il Codice civile nel 1942 (epoca fascista) e deriva da principi organizzati da diritto romano. Nella regola primaria si ha la Costituzione ma vengono assunte anche norme del Codice civile. È un fatto al quale l’ordinamento giuridico attribuisce il potere di fare sorgere o modificare o estinguere una fonte, un atto normativo o un articolo.

Le fonti internazionali e comunitarie

Si trovano tra la Costituzione e le fonti primarie e si trovano sullo stesso piano. Fanno eccezioni le fonti del diritto europeo che si distinguono in:

• Regolamenti: nome proprio della legge (nome proprio dell’atto normativo primario interno) del parlamento europeo. Il regolamento emanato dal parlamento è immediatamente efficace, vincolante per i cittadini e prevale su ogni fonte interna; l’unico limite è la Costituzione, la quale non deve essere contrastata. Nell’assemblea generale sono rappresentati gli stati membri mentre nel parlamento europeo sono rappresentati i cittadini;
• Direttive comunitarie: sono emanate con più frequenza perché sono atti normativi dell’Unione Europea a efficacia diretta. Lasciano agli stati membri un tempo di circa tre anni per adeguarsi a recepire la direttiva emanata adeguando il loro ordinamento interno. Esistono direttive self-executive che si applicano subito e sono subito vincolanti. Tutte le norme a contrasto sono abrogate e prevalgono le leggi della costituzione.

Fonti primarie

Sono costituite dalla legislazione ordinaria (prevista dagli articoli 70 e seguenti) che è un atto ordinativo con cui il parlamento esprime la volontà del popolo nel regolare la collettività. Si suddivide in:

• Atti normativi: sono generali e astratti. Non sono emanati solo dal parlamento;
• Leggi regionali: la cui materia di competenza è indicata dall’art. 77;
• Decreto legge: (ART. 77 COMMA II) è emanato dal governo.

*Il decreto-legge deve essere presentato alle camere per la conversione in legge, anche se le camere sono sciolte; il parlamento deve convertire il decreto entro 60 giorni (VACATIO LEGIS). Può inoltre modificare la legge prima di convertirla.

Fonti sub-primarie

Vedono interessato il governo al quale può essere delegata la funzione amministrativa, in base all’art. 76. Il governo emana il decreto legislativo (contiene oggetto, limiti e tempo per disciplinare la materia) che contiene una legge delega. La differenza fra decreto legge e decreto legislativo è che: il decreto legge è emanato dal governo e poi il parlamento lo approva invece per il decreto legislativo il parlamento precisa tempo, oggetto, e delega al governo di fare la legge, l’eccesso di delega al di là dei confini disciplina più oggetti. La legge regionale in manovra di legislazione corrente è nell’art. 117 comma II. Lo stato emana la legge cornice che le regioni, rispetto allo stato, devono rispettare e disciplinare in base al loro territorio. I principi di fondo sono uguali ma poi vengono confermate a ciascuna regione.

Esempio: referendum abrogativo-referendum confermativo che modifica la costituzione prevede la partecipazione della collettività alla formazione della legge e il popolo acconsente alla modifica della costituzione.

Fonti secondarie

I regolamenti devono essere conformi agli atti che vengono prima (principio di conformità), sono esecutivi e disciplinano l’aspetto pratico. Nell’ambito della distinzione fra fonte atto e fonte fatto le ultime sono più antiche, sono fonti non scritte da cui proviene il diritto scritto. Le fonti fatto sono gli usi e la consuetudine che si basa su un comportamento, su un fatto e sta alla base del nostro diritto, è importante per il diritto amministrativo in quanto si basa su fatti, è asistematico, in quanto ha un’unica legge generale, non ha un codice ma ha una piccola legge di una zona di articoli. Si basa su 2 presupposti, il fatto diventa norma quando una collettività per lungo tempo (diuturnitas) osserva un completamento nella convinzione che esso sia dettato: dalla legge (opinion iuris) o dalla necessità (opinion iuris ac necessitatis).

Esempio: diritto di legnatico (raccogliere la legna sul territorio dello stato) oppure diritto di pascolario (far pascolare il bestiame) per dargli una certezza giuridica vengono raccolti elenchi contenuti nelle camere di commercio. Importanti sono le sentenze della Corte costituzionale. Sono fonti atipiche ovvero scaturiscono da un provvedimento del giudice (emana sentenze); nella Corte costituzionale crea il diritto, è una fonte atipica, una sua sentenza può abrogare una norma che è contraria alla costituzione. Modifica l’ordinamento giuridico e crea il diritto. Una norma modifica crea o esegue altre norme. Può anche emanare sentenze più complesse (sentenze manipolative).

Le sentenze possono essere di due tipi:

• Sentenze interpretative di accoglimento: quando accoglie il ricorso. Prima il giudice verifica se la nostra lamentela è incostituzionale, se la ritiene tale solleva la questione di legittimità costituzionale davanti alla corte, che si pronuncerà se accoglie la doglianza del giudice con una sentenza interpretativa e afferma che l’interpretazione fornita dal giudice è incostituzionale e quindi nessun giudice e nessun privato potrà più interpretarla così come è stata lamentata. La norma scritta rimane la stessa ma quell’interpretazione è incostituzionale e non potrà più essere fornita da nessun oggetto;
• Sentenze interpretative di rigetto: quando non accoglie il ricorso. La corte stabilisce che l’interpretazione è conforme alla costituzione e potrà essere fornita da tutti i soggetti dell’ordinamento giuridico. I soggetti potranno ripresentare la questione di legittimità costituzionale sotto un altro profilo o con un’altra sfumatura.

Fonti atipiche

Fra esse oltre alle sentenze della Corte costituzionale vi è anche:

• Sentenza additiva: in cui la Corte costituzionale afferma che la norma è incostituzionale nella parte in cui non prevede che “la corte scrive ciò che la norma deve prevedere”. La norma può essere in parte costituzionale e in parte non costituzionale o viceversa. Dal giorno di pubblicazione in gazzetta ufficiale, la norma contiene anche quella frase. Da precisare che il diritto privato prevede posizioni dualistiche di parità, il diritto penale vede lesi gli interessi sensibili del privato e il diritto amministrativo vede contrapposte due posizioni diseguali: privato (soggezione) e pubblica amministrazione (podestà);
• Interpretazione: consiste nel trovare nell’ordinamento la norma, regola, adeguata al fatto da disciplinare, il nostro ordinamento non ammette il vuoto: tutte le situazioni che colpiscono i cittadini sono regolate dal diritto, ci possono essere dei fatti che non sono disciplinati dal governo, ovvero che non trovano corrispondenza con una norma. Per colmare questo vuoto ci soccorre l’interpretazione i cui principi li troviamo nelle disposizioni preliminari al Codice civile, le preleggi. L’interpretazione ci può inoltre aiutare a comprendere un testo normativo.

Primo criterio letterario: il significato è dato dalle parole.

Esempio: “il caso dell’ovvero” – “l’aggredito può sparare ovvero può essere interpretato in modo esplicativo ma in realtà è alternativo”.

Secondo criterio sistematico: si deve vedere la collocazione della legge.

Terzo criterio ratio: si deve capire quale fosse l’intenzione del legislatore ovvero la finalità della norma a tutela di quale situazione giuridica. Compete al giudice in particolare quando ci sono controversie (intenzione del legislatore).

Quarto criterio analogia: per analogia = casi simili.

Esempio: tutela dell’acqua e tutela del suolo idrologico.

Fuori dalla gerarchia delle fonti ma comunque importanti soprattutto per il diritto amministrativo sono le:

• Circolari: regolano le autorità dei pubblici dipendenti e sono ordinate dai ministeri di competenza; sono atti esplicativi delle norme, non sono vincolanti per i soggetti estranei, ma sono rivolte solo ad alcune competenze; sono un atto ministeriale della pubblica amministrazione, emanate dai ministri per il loro settore e vincolano solo parzialmente i destinatari. Non devono contenere costituzioni; non devono costringere i destinatari a compiere attività contro-legem. La legittimità delle circolari può essere contrastata nei confronti del ministero affermando che è contro-legem (lo stesso principio si applica agli ordini). Se le circolari mi spingono ad avere dei comportamenti contro la legge posso contrastarle.
• Ordinanze sindacali e prefettizie: sono atti innovativi dell’ordinamento giuridico, incidenti sulla situazione dei privati come se fossero atti normativi perché vengono emanati dal sindaco e dal prefetto al di fuori dei parametri legislativi che regolano l’attività della pubblica amministrazione cioè vengono emanati nei casi di necessità e urgenza. In questi casi il sindaco adotta provvedimenti contingenti diretti alla collettività (per questo sono quasi atti normativi).

Esempio: ordinano il divieto di passaggio su alcune zone. Il sindaco con poteri di urgenza agisce al di là del principio di legalità e fa come un legislatore autoritario, senza sentire il cittadino. Il consiglio di stato a causa di abusi che si sono verificati, ha affermato che le necessità e le urgenze devono concretizzare un pericolo imminente. La legge regolamenta l’attività della pubblica amministrazione.

Individuazione del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo disciplina i rapporti fra il cittadino e la pubblica amministrazione in via generale e primaria, disciplina il perseguimento degli interessi della collettività da parte della pubblica amministrazione ovvero quei soggetti che nella storia di ripartizione dei poteri eseguono la legge per realizzare l’interesse della collettività. Hanno potere esecutivo. Amministrazione deriva dal latino “minister” ovvero colui che amministra a cui serve un’autorità superiore, è il soggetto subalterno. All’origine l’autorità era il re, poi con l’evoluzione del diritto amministrativo è diventato il popolo sovrano con i suoi rappresentanti. Il diritto amministrativo è il corpo di regole che ha ad oggetto un corpo servente al servizio del popolo sovrano e tutte le regole che disciplinano l’autorità e l’organizzazione del corpo servente.

Distinzione tra diritto civile e pubblico

Diritto civile: per antonomasia il diritto nasce come diritto civile che deriva da quello romano. È lo ius comune perché si applicava a tutti (soggetti privati operatori pubblici). Diritto pubblico: è il “droit public” e nasce in Francia come corpo di leggi speciali, sottratto al diritto comune che disciplina i rapporti tra sovrano e popolo/sovrano e suddito.

Ancora oggi il diritto amministrativo è un gruppo di regole sottratte al diritto comune, tant’è vero che l’art. 1 comma 1bis della legge 241 del 1990 afferma che “la pubblica amministrazione nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato (ius comune). Quando agisce con atti autoritativi non segue il diritto privato ma un diritto speciale (diritto amministrativo). La distinzione tra diritto pubblico e civile consente di individuare gli stati a diritto amministrativo o gli stati a diritto comune (common law) dove in origine manca una sistemazione del diritto scritto e del civil law verso una maggiore considerazione del precedente giurisprudenziale. Bisogna cercare l’equilibrio tra civil law e common law. Il precedente giurisprudenziale è particolarmente importante nel diritto amministrativo, dove non vi è un’abbondanza di articoli/normative e si basa sui principi generali.

L’atto generale e astratto disciplina il rapporto tra privati e il nome proprio dipende dal soggetto che lo emana. Lo stato a diritto amministrativo trae origine da tre ordinamenti:

• Esperienza britannica: abbiamo preso la divisione dei poteri e il principio di legalità (principio cardine). Dall’ordinamento del common law prendiamo il principio di legalità (trova il suo fondamento nella Magna Carta, in cui vi era affermato che nessuno poteva essere imprigionato senza una disposizione legislativa e vi era affermato il principio tributario secondo cui nessuna tassa poteva essere imposta senza una legge che la consentiva contro l’abitudine di imporre dazzi) e il principio di divisione dei poteri (in particolare tra legislativo ed esecutivo che fa nascere la più moderna monarchia parlamentare. La teorizzazione della divisione dei poteri sarà fatta da Montesquieu ma nasce in Inghilterra).
• Esperienza francese dello stato assoluto: abbiamo preso il carattere speciale del diritto amministrativo, l’instabilità dell’esercito e la burocrazia; il ruolo strategico perché storicamente lo stato assoluto francese nasce tra il 1600 e il 1700 nel momento di folclore di Luigi XIV perché il re aveva bisogno di un esercito feudale (l’esercito obbediva a colui che lo pagava di più e non fedele al re) inoltre aveva la necessità che l’esercito indossasse un’unica divisa come simbolo dell’unità nazionale per identificare lo stato nazione. Lo slancio unitario deriva dal diritto pubblico (droit comune): era il diritto dei privati e non andava bene perché era il diritto degli uguali. Occorreva un diritto speciale che regolava il rapporto tra stato e cittadini.