Appunti Legislazione Bancaria

Diritto bancario

Il diritto bancario è quella branca del diritto che riguarda la banca in quanto istituzione e soggetto attivo o passivo di rapporti giuridici.

Attività bancaria

L’impresa bancaria, intesa come organismo produttivo, è sottoposta a una minuziosa disciplina che la distingue molto dall’impresa generale.

È la particolare natura dell’attività bancaria, unita agli interessi che coinvolge, che impone una disciplina speciale per questa fattispecie. Infatti, l’impresa bancaria opera con il risparmio pubblico, rigorosamente tutelato e incentivato dalla Costituzione.

Il Codice Civile (CC) offre soltanto spunti, benché numerosi e interessanti, riguardo l’identificazione dell’attività bancaria.

L’attuale definizione dell’attività bancaria come “attività di raccolta del risparmio fra il pubblico sotto ogni forma e di esercizio del credito” afferma che questa possiede “carattere di impresa indipendentemente dalla natura pubblica o privata degli enti che la esercitano”.

L’impresa bancaria funge da intermediario tra coloro che hanno eccedenze (surplus) e coloro che hanno carenze (deficit) di denaro. Chi deposita denaro diviene creditore, mentre chi richiede un finanziamento diventa debitore verso la banca.

Per la banca, il profitto è rappresentato dagli interessi pagati dai debitori al netto di quelli pagati ai creditori.

Una banca deve nascere sotto forma di S.p.A., in quanto questo tipo di società consente una maggior identificazione delle operazioni. La nascita deve avvenire con atto costitutivo firmato dal notaio, con specifica dell’attività creditizia. Prima di poter registrare l’atto costitutivo, è necessario un controllo svolto dall’autorità di vigilanza. È inoltre necessario consegnare documenti che certifichino la provenienza del capitale iniziale (uguale o superiore a 12’500’000€ e non ottenuto da altre banche o attività illecite), l’onorabilità e la professionalità di chi vuole avviare l’attività, la produzione di almeno un triennio di bilanci pro-forma entro i quali è necessario raggiungere il pareggio e l’organizzazione interna della banca.

L’atto costitutivo viene analizzato dalla Banca d’Italia, che deciderà se rilasciare o meno l’autorizzazione all’attività bancaria, con la quale il notaio può procedere all’iscrizione nel registro delle imprese.

Prima di procedere al rilascio dell’autorizzazione, la Banca d’Italia procede a un controllo ispettivo, che può avere esito positivo, negativo o parzialmente positivo. In quest’ultimo caso, è necessario apportare delle modifiche per risolvere eventuali violazioni di alcune norme. Un ufficio apposito si occupa di valutare la presenza di violazioni e provvede a emanare eventuali sanzioni di carattere pecuniario. Chi riceve una sanzione può impugnarla davanti a un tribunale, che prenderà la decisione finale (solitamente il magistrato civile, non avendo competenze in materia, tende a difendere l’operato della Banca d’Italia).

Se una banca ha delle difficoltà strutturali, la Banca d’Italia dovrà valutarla da un punto di vista imprenditoriale e predisporre l’amministrazione straordinaria, affidata a persone di fiducia in sostituzione al Consiglio di Amministrazione. Normalmente questo provvedimento ha durata di un anno (prorogabile per 6 mesi), poiché si pensa che la situazione sia risolvibile entro questo termine. Nel caso in cui il problema non venga risolto, si procede alla liquidazione coatta.

Contratto banca-cliente

Il punto di contatto tra banca e cliente è rappresentato dal contratto, con cui le parti assumono un ruolo attivo o passivo nei confronti dell’altra.

Il contratto bancario è di tipo speciale, in quanto non vi è contrattazione tra le parti: è infatti la banca a definirne il contenuto e il cliente può solo accettare o rifiutare le condizioni. Quest’ultimo, con l’atto della firma, dichiara di accettare tutte le clausole, anche se per sua negligenza non è a conoscenza del loro contenuto.

La banca dispone inoltre di un potere, detto “ius variandi”, che le consente di variare le condizioni economiche pattuite con il cliente. Ciò è del tutto in contrasto con quanto accade in sede di diritto privato, dove una parte non può in alcun modo variare le condizioni di un contratto senza il consenso dell’altra. Al fine di porre un limite a questo potere, la banca è tenuta a specificare nel contratto la presenza di questa clausola e a comunicare anticipatamente al cliente l’imminente variazione delle condizioni. Questi può decidere di accettare la modifica o recedere dal contratto.

L’Associazione Bancaria Italiana (ABI) agisce congiuntamente alle banche, al fine di fissare nei contratti norme, dette Norme Bancarie Uniformi (NBU), a tutela del cliente.

Nel 1990, in Italia, viene introdotta la legge antitrust, che regolamenta la concorrenza tra le banche andando a tutelare il cliente. Nello specifico, non esiste più un unico tasso di interesse adottato da tutte le banche e le Norme Banche Uniformi non sono più obbligatorie, ma diventano delle direttive. Così facendo, le banche hanno potuto differenziare le loro offerte, alimentando la concorrenza.

Conto corrente

Il conto corrente è il contratto bancario sul quale si basano la maggior parte dei rapporti che si instaurano tra banca e cliente.

Esistono 2 diversi tipi di conto corrente:

• Bancario, nel quale il saldo è esigibile a vista dal depositante mentre la banca assume il ruolo di mandatario del cliente, dovendo svolgere tutte le operazioni da questi richieste; ogni anno la banca invia al correntista un estratto conto contenente lo storico di tutte le operazioni effettuate; il credito del depositante è da ritenersi relativamente sicuro, in quanto anche in caso di liquidazione coatta della banca viene garantita la remunerazione ai correntisti i cui depositi non superano i 100’000€; il cliente può rinunciare temporaneamente alla disponibilità del ritiro a vista per ottenere una remunerazione del capitale via via maggiore; esistono 3 tipi di saldo che riguardano il conto corrente bancario:
  • Contabile, che si modifica contestualmente allo svolgimento delle operazioni.
  • Disponibile, che varia solo quando le operazioni giungono a buon fine.
  • Valuta, che indica il momento in cui l’annotazione positiva inizia a essere produttiva di interessi.
• Civilistico, disciplinato dal Codice Civile, nel quale ognuna delle due parti riveste nei confronti dell’altra il ruolo di creditore e debitore allo stesso tempo; al termine di ogni periodo viene effettuata una compensazione tra le posizioni di credito e debito, il cui risultato si costituisce il saldo finale; questo può diventare il saldo di partenza qualora le parti decidano tacitamente di far proseguire il rapporto, o corrispondere alla somma spettante a una delle due parti in caso contrario; il principale compito cui il conto corrente civilistico adempie è la massima riduzione del numero di operazioni intercorrenti tra i due soggetti.

Testo unico bancario

Il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (TUB) è stato emanato nel 1993 e dall’anno successivo sostituì tutta la legislazione bancaria italiana e disciplinò l’attività delle banche, intesa come “tutto ciò che ha a che fare con l’attività bancaria”, del credito e della vigilanza su di esse.

Con esso viene riformato in maniera radicale il sistema bancario italiano, che fino ad allora considerava le banche come istituzioni pubbliche operanti in regime separato.

Per la prima volta, viene definito il carattere imprenditoriale dell’attività bancaria, consistente nella raccolta di risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito.

A partire da questa riforma, le banche possono costituirsi solo come società di diritto privato (S.p.A. o cooperative) e hanno poteri più ampi di azione e di creazione di nuovi mercati, anche esteri.

Assieme a un maggior potere delle banche si è cercato di rafforzare il controllo di vigilanza, che consente di monitorare l’attività bancaria attraverso lo strumento della vigilanza prudenziale.

Il concetto di banca universale, che può esercitare congiuntamente la raccolta del risparmio presso il pubblico e, allo stesso tempo, l’esercizio del credito a medio e lungo termine, sostituisce quello di banca mista.

Infine, sono stati costituiti un fondo interbancario dei depositi, al fine di agevolare il sistema dei pagamenti, e un’adeguatezza patrimoniale delle banche, per far fronte a improvvisi problemi finanziari.

Banca d’Italia

La Banca d’Italia (BI) è un istituto pubblico, di proprietà di soggetti privati ma gestito con ruolo pubblicistico, e costituisce la banca centrale nazionale.

Come gli altri enti pubblici, persegue fini di pubblica utilità e gode di una posizione dominante rispetto ai soggetti privati: le sue decisioni sono infatti vincolanti per le banche. Inoltre si assicura che le attività di vigilanza (informativa, ispettiva e regolamentare) e di erogazione della moneta avvengano perseguendo l’interesse economico generale, che può talvolta differire da quelli dei soci proprietari.

La Banca d’Italia può, con riferimento ad alcuni tipi di contratto, esigere che siano regolamentati da norme dettate da essa stessa, al fine di evitare notevoli squilibri tra le parti (banca e cliente).

Lo status di ente pubblico esclude le possibilità di fallimento e, tramite il suo intervento nelle fasi di crisi, rendeva impossibile anche alle altre banche (fino al 2015) la stessa sorte.

Capitolo 1

Fino a poco tempo fa, la disciplina dell’attività bancaria era regolata dalla Legge Bancaria (LB) del 1936, mentre i rapporti tra banca e clienti si basavano su articoli del Codice Civile del 1942.

Il legislatore ha quindi trascurato per molto tempo i fenomeni finanziari, non riuscendo, con i lenti procedimenti legislativi, a tenere il passo dei veloci cambiamenti di questi e limitandosi a imitare passivamente la disciplina adottata da altri Paesi.

Nonostante ciò, il settore bancario si è mantenuto solido e sufficientemente regolamentato, poiché si è consentito all’organo di vigilanza, la Banca d’Italia, di adottare provvedimenti di attuazione, integrazione e aggiornamento della disciplina della materia.

Non tutta la finanza poteva però essere coperta da tale regolamentazione e ciò ha permesso la diffusione del fenomeno dell’atipico, ovvero forme di raccolta del risparmio e di investimento non completamente regolamentate.

All’organo di vigilanza era consentito aggiornare la disciplina dell’attività bancaria, pur trattandosi però di vecchie disposizioni del Codice Civile ormai del tutto inadeguate a tenere il passo dei tempi.

A sostituire il legislatore in questo compito è stata quindi l’Associazione Bancaria Italiana (ABI), che elaborò i contratti-tipo e le Norme Bancarie Uniformi (NBU).

L’entrata in vigore del Testo Unico Bancario del 1994 segna la cessazione della Legge Bancaria del 1936, dettando in 162 articoli un’organica disciplina dell’attività bancaria.

Capitolo 4

Le 3 tappe principali che hanno portato all’attuale definizione dell’attività bancaria sono state:

• La Legge Bancaria del 1936, che affermava che “la raccolta del risparmio tra il pubblico sotto ogni forma e l’esercizio del credito sono funzioni di interesse pubblico regolate dalle norme della presente legge” e costituivano perciò l’attività tipica delle banche.
• Il decreto del Presidente della Repubblica del 1985, che recitava che “l’attività di raccolta del risparmio tra il pubblico sotto ogni forma e di esercizio del credito ha carattere di impresa, indipendentemente dalla natura pubblica o privata degli enti che la esercitano”.
• Il decreto legislativo del 1992, abrogato due anni dopo con l’avvento del Testo Unico Bancario, che dichiarava che “la raccolta del risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito costituiscono l’attività bancaria […] il cui esercizio è riservato alle imprese autorizzate denominate enti creditizi”.

Una delle prime novità che si volle introdurre con il Testo Unico Bancario fu la sostituzione dell’espressione “enti creditizi” con quella di “banche”, sia per avvicinarsi al linguaggio comune sia perché la parola “ente” rievocava il settore pubblico.

Capitolo 5

Il Testo Unico Bancario contiene 2 articoli fondamentali in tema di attività bancaria:

• L’art. 10, che recita che “la raccolta del risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito costituiscono l’attività bancaria, che ha carattere d’impresa ed è riservata alle banche, che esercitano inoltre ogni attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché le attività connesse o strumentali, escluse le riserve di attività previste dalla legge”.
• L’art. 11, che indica “la raccolta del risparmio” e “l’acquisizione di fondi con obbligo di rimborso” come operazioni con le quali la banca acquista la disponibilità temporanea di moneta ed “esercizio del credito” come operazione con cui la banca concede la stessa al cliente.

Il cliente nei cui confronti viene effettuata la raccolta, e la banca che eroga il credito, sopportano il rischio economico derivante dall’eventualità che la controparte non sia in condizione di restituire il denaro nel momento dovuto. L’inadempimento (o l’insolvenza) è un rischio coerente con la raccolta e l’erogazione bancaria.

Allo stesso modo è presente il rischio di cambio, che si ha qualora la moneta oggetto di raccolta o erogazione sia diversa da quella oggetto della restituzione.

Incompatibile risulta invece il rischio d’impresa, poiché il rimborso del risparmio e la restituzione del credito non possono giuridicamente essere condizionati dal risultato economico dell’impresa nella quale sono investiti.

Capitolo 6

Solo alle banche era concessa la possibilità di svolgere attività bancaria, ma questa doveva essere l’unica funzione da esse esercitata.

Il sistema derivante dalla Legge Bancaria del 1936 era caratterizzato dalla distinzione tra le attività a breve termine e attività a medio-lungo termine. La separazione era tale che a svolgere queste operazioni dovevano essere due soggetti distinti: nel primo caso si parlava di imprese che svolgevano attività di raccolta a vista, nel secondo di istituti di credito che svolgevano attività di raccolta ed erogazione mutualistiche.

Per quanto elastica fosse, la Legge Bancaria non poteva stare al passo dei rapidi cambiamenti del settore finanziario, provocando lo sviluppo di fenomeni “atipici”.

Le attività finanziarie sono operazioni riassumibili in 3 diversi schemi:

• Denaro-tempo-denaro, ovvero operazioni creditizie.
• Denaro-spazio-denaro, ovvero operazioni di pagamento o di trasferimento.
• Denaro-denaro, ovvero operazioni di cambio.

Il Testo Unico Bancario, invece, stabilisce che tutte le banche possono esercitare tutta l’attività bancaria, sia a breve che a medio-lungo termine, e ogni altra attività finanziaria, salvo le riserve di legge. Ciò ha portato a un passaggio dai gruppi polifunzionali, caratterizzati dall’esercizio di attività non-bancarie tramite imprese controllate, alle imprese universali, in cui tutte le attività sono esercitate da un unico soggetto.

Il divieto di raccolta del risparmio ai soggetti diversi dalle banche interviene qualora vi sia offerta di denaro, intesa come disponibilità a ricevere capitale di credito, strutturata in modo tale da poter essere rivolta a una pluralità indeterminata di soggetti.

Capitolo 7

Nel rapporto tra banca e cliente ricorrono le disposizioni delle “condizioni generali di contratto” o dei “contratti conclusi mediante moduli o formulari”. Si tratta di disposizioni che non fanno alcun riferimento all’impresa bancaria e ai contratti bancari, ma sono rintracciabili nel Testo Unico Bancario.

Il complesso delle regole proprie del contratto tra banca e cliente si trova però nelle Norme Bancarie Uniformi (NBU), ovvero schemi contrattuali predisposti dall’Associazione Bancaria Italiana (ABI). L’adesione a questa associazione non comporta vincoli per le banche e dunque l’adozione di tali norme è libera. Nonostante ciò, tutte le banche applicano queste disposizioni in modo uniforme.

Esistono delle Norme Bancarie Uniformi, intitolate “Condizioni Generali relative al rapporto banca-cliente”, che si applicano in tutti i contratti tra banca e cliente.

Per quanto concerne le “disposizioni generali di contratto”, queste riguardano le circostanze in cui uno dei contraenti predisponga delle condizioni generali all’altra parte non in riferimento a un’operazione specifica, ma a una serie indeterminata di contratti: queste sono efficaci nei confronti della controparte se, al momento della conclusione del contratto, questa le ha conosciute, o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza. Non è quindi necessario che l’altra parte le abbia espressamente volute.

Nel caso di “contratti conclusi mediante moduli o formulari”, predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, la fattispecie prevede che la conclusione debba avvenire in forma scritta, con un esemplare con