Appunti Istituzioni di diritto pubblico

Istituzioni di diritto pubblico

Il potere politico

Il diritto pubblico si occupa del potere: capacità di influenzare il comportamento di altri individui potere sociale. Il potere politico è quella specie di potere sociale che permette a chi lo detiene di imporre la propria volontà ricorrendo alla forza legittima. La legittimazione all'uso della forza è una risorsa estrema e ciò che realmente conta è l'astratta possibilità del suo impiego. Di solito si obbedisce alle regole perché riteniamo sia moralmente obbligatorio farlo.

Il potere politico non si basa solo sulla forza ma anche sul principio di giustificazione dello stesso che è la legittimazione. Il potere politico ha il monopolio della forza e per evitare che il suo potere distrugga le libertà che dovrebbe proteggere, sottopone il potere a delle limitazioni.

Il costituzionalismo attraverso principi e regole giuridiche lega il potere politico al diritto = stato di diritto:

• Principio di legalità
• Separazione dei poteri
• Libertà costituzionali

Per far sì che il diritto sia legittimo, deve essere sottoposto ad una regola e deve essere legittimato dal libero consenso popolare, espresso tramite le elezioni e strumenti (es. referendum) con cui il popolo può esercitare la sua sovranità.

Costituzioni moderne e pluralismo degli ordinamenti

Le costituzioni moderne si sono evolute per fare del potere politico una derivazione del popolo sovrano. Hanno escogitato nuove tecniche istituzionali per evitare il pericolo che il consenso popolare legittimasse un nuovo assolutismo: la tirannia della maggioranza.

Da questo derivano:

• Rigidità costituzionale, giustizia costituzionale, diritti sociali, i referendum, la regolamentazione dei mercati, indipendenza del giudiziario, alcune amministrazioni indipendenti
• Costruzione di organizzazioni sovranazionali come l'Unione europea, grande costruzione giuridica in virtù della quale il diritto circoscrive e limita il potere statale.
• Trasferimento di importanti poteri alle Regioni e ai Comuni

L'ordinamento giuridico è un complesso di regole di condotta (norme giuridiche) che disciplinano i rapporti tra i membri di una determinata collettività in un dato momento storico come lo Stato, regione, comune...

È un sistema sociale formato e organizzato in regole giuridiche. Lo Stato contemporaneo concettualmente coincide con un ordinamento giuridico territoriale autonomo e sovrano. La comunità internazionale è un ordinamento formato da più ordinamenti giuridici, un insieme di ordinamenti sovrani (Stati) come la comunità internazionale.

Elementi dell'ordinamento giuridico

Relatività dei valori giuridici

• Pluralità degli ordinamenti giuridici: principi e valori giuridici sono relativi e molteplici
• Criterio di esclusività: ciò che è fonte di diritto per un ordinamento, non lo è per un altro.

Elementi dell’ordinamento giuridico:

• Gruppo di soggetti che lo costituiscono: plurisoggettiva
• Apparato organizzativo: istituzioni (principali organi)
• Norme giuridiche: normazione

L’ordinamento originario, ovvero lo Stato, è diverso dagli ordinamenti derivati come i sindacati, le regioni e gli enti locali. L’ordinamento giuridico statale o l’ordinamento sovrano è il più forte e vige di:

• Supremazia rispetto ad ordinamenti autonomi interni
• Indipendenza rispetto ad ordinamenti esterni di altri Stati

Nell’ordinamento giuridico statale italiano la legge più solida è la Costituzione, approvata dall’Assemblea costituente, eletta dal popolo, ed entrata in vigore il 1° gennaio 1948.

Art 114 Cost: “La repubblica italiana è costituita dall’ente “Stato”, enti regionali, enti provinciali, enti “città metropolitane” ed enti comunali.”

Pluralismo degli ordinamenti

Gli ordinamenti sovrani sono gli ordinamenti degli Stati = sovranità come indipendenza, verso l’esterno, e supremazia all’interno.

Un medesimo fatto valutato diversamente da due ordinamenti:

• Relatività dei valori giuridici
• Ciò che è fonte del diritto per un ordinamento non lo è in un altro ordinamento
• Esclusività

Possibili rapporti fra ordinamenti giuridici

• Coordinazione: l’ordinamento riconosce l’ordinamento separato come tale, tecnica del rinvio fra ordinamenti (altro\fuori da sé) originari come gli Stati.
• Derivazione: l’ordinamento riconosce l’ordinamento diverso come soggetto di diritto (ma all’interno ordinamento originario e derivato di sé come la Regione).
• Opposizione: l’ordinamento ignora il diverso ordinamento (es. la mafia) fra gli ordinamenti originari.

Lo stato

Lo Stato moderno nasce e si afferma in Europa tra il XV e il XVII secolo e si differenzia dalle altre forme di potere politico per:

• Potere di comando legittimo concentrato nell’ambito di un determinato territorio e in capo ad un’unica autorità
• Presenza di un’organizzazione amministrativa in cui opera una burocrazia professionale

Lo Stato è un ordinamento giuridico autonomo e sovrano a base territoriale:

• Ente territoriale sovrano: l’ente dello stato è il popolo = cittadini
• È originario
• È sovrano

Nella definizione di “ente territoriale sovrano” ci sono elementi personali come il popolo cittadino, la componente territoriale, presenza dell’istituzione giuridica/ordinamento giuridico e l’apparato governante.

Elementi costitutivi dello stato

• Il popolo è l’elemento personale dello Stato ed è formato da tutti coloro che godono della cittadinanza = cittadini
• Il territorio è lo spazio di sovranità, spazio di validità, di sopravvivenza (terraferma, mare territoriale, piattaforma continentale). Il territorio stabilisce i limiti spaziali nel quale lo stato esercita la sovranità (delimita la competenza dell’ordinamento statale).
• La sovranità indica che l’ordinamento è dotato di sovranità e quindi che è indipendente, originario e supremo.

Il pluralismo rende possibile la presenza di più ordinamenti, derivati dallo Stato, all’interno dello Stato stesso, in base ai principi costituzionali.

Ordinamento originario e ordinamenti derivati

Gli enti statali prevedono enti autonomi\ordinamenti autonomi dotati di una certa porzione di autonomia ma collocati all’interno di uno Stato di riferimento – si parla di supremazia dello Stato italiano rispetto alle regioni.

Art 5 Cost: principio costituzionale di riferimento che garantisce la coesistenza di autonomie territoriali all’interno della repubblica, nell’ordinamento giuridico duplice principio: unitarietà dello Stato e autonomia degli enti locali.

La sovranità dello stato

La sovranità che caratterizza lo Stato ha due facce:

1. Sovranità interna: supremazia\originarietà del potere statale, supremo potere di comando in un determinato territorio, che è tanto forte da non riconoscere nessun altro potere sopra di sé. Ne è titolare il popolo, art 1 Cost.
2. Sovranità esterna: indipendenza\esclusività dello Stato rispetto ad ogni altro stato, capacità di escludere ingerenze esterne, di non aderire ad organizzazioni sovranazionali se non sulla base di norme che lo consentono, art 11 Cost.

Detentori della sovranità

Ma chi è il detentore ultimo della sovranità? Tre teorie:

• Sovranità della persona giuridica Stato: lo Stato come vero e proprio soggetto di diritto e questo gli conferiva un aspetto astratto ma sovrano.
• Sovranità della nazione: la sovranità viene meno allo Stato e passa alla Nazione a cui si appartiene e crea unità nazionale che mette fine alla divisione del Paese in ordini e ceti sociali. Il singolo individuo assume più importanza.
• Sovranità popolare (l’insieme di cittadini considerati un ente collettivo): visione iper-democraticistica in cui il popolo deve esercitare la sua sovranità direttamente e senza deleghe di poteri decisionali.

Le due facce sono sintetizzate nell’art. 7 Cost: “lo Stato e la Chiesa sono ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani”.

Limitazioni della sovranità statale

A seguito delle due guerre mondiali, la sovranità statale viene limitata giuridicamente attraverso le organizzazioni internazionali:

• Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU) – San Francisco 26 giugno 1945: mantenimento della pace e della sicurezza internazionale
• Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo – 10 dicembre 1948, assemblea generale delle Nazioni Unite: fondata sul principio della sovrana eguaglianza dei membri e vieta le insurrezioni di questioni interne degli stati.

Con la creazione in Europa delle organizzazioni sovranazionali, la limitazione della sovranità diventa evidente: CEE, CECA, CEEA, CE, UE.

Organi costituzionali individuano lo stato in un determinato momento storico:

• Elementi necessari: la mancanza di uno di essi provocherebbe l’arresto della complessiva attività statale.
• Elementi indefettibili: non si possono sostituire o sopprimere con altri organi senza provocare un mutamento dello Stato.
• La loro struttura è interamente dettata dalla Costituzione.
• Ciascuno di essi si trova in condizione di parità giuridica con altri organi costituzionali.

Cittadinanza

Status cui la Costituzione stabilisce i diritti e doveri del popolo. Nessuno può essere privato della cittadinanza per motivi politici e i modi in cui può essere acquisita sono stabiliti dalla legge 91\1992. Costituzione pluralista: accoglie il diverso, che si declina in forme sociali, culturali diverse.

Stato come persona giuridica

• Sul piano internazionale lo Stato agisce come “persona”.
• Sul piano interno attraverso gli enti: comuni, e i suoi organi…

Diritto come “fenomeno sociale”

• È una forma di organizzazione sociale: qualsiasi forma giuridica lo è.
• Complesso di regole sulle quali si fondano i rapporti tra membri di una comunità\gruppo.
• Scienza che studia le norme giuridiche.
• Facoltà tutelata dalla legge di assumere un determinato comportamento in funzione dei propri interessi.

Diritto in senso oggettivo

È la pretesa di un soggetto: contemplata da una norma del diritto oggettivo, che la riconosce e la tutela nei confronti di altri soggetti e dei pubblici poteri (interdipendenza delle definizioni).

Le libertà

• Prevalenza dell’aspetto negativo: pretesa al libero rivolgersi di proprie facoltà senza costrizioni da parte dei pubblici poteri o di altri soggetti.

Gli altri diritti (sociali, politici)

• Prevalenza dell’aspetto positivo.
• Pretesa a determinati beni, serviti, prestazioni.
• Sociali = diritto a prestazioni positive dello Stato e pubblici poteri.
• Politici = partecipazione alla vita politica.

Diritto in senso oggettivo

Un complesso di regole della condotta, la cui funzione è disciplinare la convivenza, favorire regolarità e prevedere lo svolgersi delle relazioni umane e le soluzioni dei conflitti.

Diritto come forma di organizzazione sociale ≠ regola della condotta diritto. Regola giuridica – come il Codice penale che descrive la fattispecie e la conseguenza giuridica.

La differenza fra la regola giuridica e religiosa\morale è la SANZIONE per chi non si adegua alle regole.

Norma giuridica

• Relativa e ipotetica
• Astratta: la norma descrive una possibile ipotesi (fattispecie astratta) ripetibilità
• Bilaterale: dev’essere osservata, per favorire l’osservanza, si impone una sanzione.
• Eteronoma
• Generale: si rivolge a tutti, uguale per tutti (salvo eccezioni previste) impersonalità
• Esteriore
• Carattere prescritto: dotata di sanzione
• Obbligatoria: dev’essere rispettata (salvo eccezioni previste)
• Prodotta secondo procedure apposite: ogni ordinamento ne individua i meccanismi e i soggetti
• Coattiva: è imposta e deve essere rispettata da tutti e che prevede una sanzione erogata dall’autorità competente
• Coercibilità

Norme precetto e sanzione

• Le norme identificano i comportamenti da dover sostenere o evitare.
• Le norme prevedono una sanzione associata ad una deviazione dal comportamento consentito.
• Sono istituite autorità per il controllo, la somministrazione e l’esecuzione della sanzione.
• Le norme sono prodotte (elaborate\eliminate) da un gruppo sociale secondo una procedura predefinita e secondo altre regole chiamate fonti del diritto = ogni atto o fatto in grado di produrre norme giuridiche.

Tipi di regole giuridiche

La loro struttura:

• c’è la presentazione della fattispecie normativa con la sua conseguenza giuridica (Se A allora B).
• è indicato il testo normativo come tutela di un principio (X è tutelato). Es: il furto, il principio dice che è proibito rubare, la regola giuridica nomina l’articolo 624 del Codice penale.

Norma e disposizione

• Significato concreto del testo. Prescrizione considerata nel suo significato
• Enunciato linguistico, descrizione astratta. La prescrizione considerata nel testo normativo scritto (= nelle parole, frasi ecc…) con le quali è espressa.
• Serve a descrivere una determinata fattispecie astratta ad immaginare un determinato evento.

Quando si legge un testo normativo, si fa un percorso intellettivo che ci porta a leggere il testo e cercare di capire cosa significa:

• Quando leggo il testo, leggo la DISPOSIZIONE – le parole
• Quando mi chiedo cosa vuol dire la frase, cerco di interpretare e trarre la NORMA – la regola giuridica

Es: divieto di sosta = disposizione (segno), norma (vietato lasciare la macchina in quel posto)

Norma e provvedimento

• Regola generale ed astratta: si riferisce ad una categoria di comportamenti ripetibile nel tempo da una categoria di soggetti (destinatari).
• Atto di esercizio del potere che ha un destinatario determinato ed un oggetto concreto. Sancisce una sanzione precisa.

La fonte

La fonte è ogni atto o fatto abilitato dall’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche – a innovare l’ordinamento giuridico stesso. Atto normativo e fatto normativo sono due nozioni diverse.

Principio di originarietà: L’ordinamento giuridico contiene alcune norme di riconoscimento che specificano quali atti o fatti normativi sono abilitati a produrre le norme che alimentano l’ordinamento giuridico stesso.

Principio di esclusività: in un ordinamento sovrano (Stato) possono essere applicate solo le norme prodotte da fonti abilitate dalle norme di riconoscimento “nazionali”.

Ogni ordinamento giuridico contiene nella Costituzione delle regole che indicano da quali atti normativi possono scaturire ulteriori norme giuridiche.

Fonte sulla produzione

Norme che indicano quali sono le fonti del diritto – disciplinano i modi di produzione del diritto. Le norme di riconoscimento individuano:

• I soggetti titolari di potere normativo
• I tipi di atti normativi
• I relativi procedimenti di formazione

Norme di riconoscimento: art. 70, 76, 77, 117, 138 Cost. La Costituzione è un testo normativo: definisce i tratti essenziali dell’ordinamento giuridico dello Stato. Contiene norme, principi e regole di concreta applicabilità. Indica gli atti che possono produrre il diritto le fonti.

Fonti atto e fonti fatto

Gli effetti normativi, per essere riconoscibili, devono avere una forma essenziale:

1. Intestazione all’autorità emanante
2. Nome proprio dell’atto
3. Procedimento di formazione dell’atto stesso: sequenza di atti preordinata al risultato finale. Qualsiasi atto normativo la cui formazione non rispetti il procedimento prescritto ha un vizio di forma.

Dal punto di vista redazionale l’atto è suddiviso in:

• Articoli, commi che sono corredati da una Rubrica e raggruppati in capi a loro volta raggruppati in titoli e parti.

Consuetudini

Un tempo la fonte-fatto per eccellenza era la Consuetudine.