Appunti diritto processuale civile

Diritto processuale civile – AlbertoMaria Tedoldi

28/09/2020

Fine primo semestre: preappello 30 domande

Fine secondo semestre: preappello solo sul processo di cognizione

Primo modulo: principi generali (libro I cpc) → Secondo modulo: processo di cognizione in primo grado e nelle impugnazioni

Introduzione al processo civile

Il diritto processuale civile studia il processo civile, cioè il modo in cui il legislatore provvede alla tutela dei diritti sostanziali tramite le forme del processo civile.

I diritti sostanziali appartenenti ai privati possono appartenere anche alla PA, questa agisce iure imperii.

Processo: species del genus procedimento, cioè sequenza di atti collegati l’uno all’altro che si conclude con un provvedimento. È una definizione meramente procedurale e descrittiva del procedimento.

Cosa distingue il processo dal procedimento? Il processo si distingue dal procedimento perché è connotato dall’esigenza di rispettare sempre il contraddittorio tra le parti.

Ogni atto del processo deve essere caratterizzato dall’osservanza del contraddittorio. Siccome gli atti sono proiettati verso l’emanazione di un provvedimento, nel processo le parti hanno sempre la possibilità di parlare.

Quindi il contraddittorio è fondamentale.

Il processo civile riguarda il modo in cui viene esercitata l’attività giurisdizionale. Cosa significa attività giurisdizionale?

Dobbiamo partire dal concetto di iurisdictio, cioè dire il diritto, affermare il diritto. Lo ius dicere è quindi stabilire il diritto.

I diritti civili che sono oggetto dell’attività giurisdizionale civile sono i diritti dei privati. Conosciamo ad esempio i diritti reali, i diritti personali, i diritti assoluti, i diritti relativi, es: obbligazioni, diritti disponibili, diritti indisponibili, status, insieme di prerogative che fanno il ns essere nella società, come ad esempio lo status della capacità di intendere e di volere si acquisisce con la maggiore età.

Il processo civile si occupa anche di una vicenda come quella di Eluana Englaro: donna in stato vegetativo rispetto al quale si chiedeva l’autorizzazione a sospendere l’alimentazione tramite sondino nasogastrico. A questa domanda avanzata dal padre e dal curatore speciale si è provveduto tramite domanda di volontaria giurisdizione.

Da qui capiamo che la giurisdizione civile, al di là del suo significato originario di dire il diritto, ha assunto una valenza maggiore perché si estende anche ad altri casi. Casi che appartengono sempre di più alla vita delle persone. Tutto ciò che attiene allo ius privatorum, forma oggetto di attività giurisdizionale civile.

Oggetto attività giurisdizionale civile

Gli organi appartenenti alla giurisdizione esercitano il potere conferito loro dallo Stato per decidere in relazione a controversie tra privati o emettere provvedimenti in controversie attinenti ai diritti e alle situazioni soggettive tra privati o agli status dei privati.

Questi organi sono i magistrati, ai quali viene affidato lo svolgimento dell’attività giurisdizionale civile. I magistrati possono occuparsi di diversi ambiti. Qualsiasi sia la funzione svolta sono tenuti a rispettare i principi di terzietà e imparzialità.

La giurisdizione civile si divide in giurisdizione contenziosa e giurisdizione volontaria.

Giurisdizione contenziosa

• Attività giurisdizionale dichiarativa o di cognizione: vi è un contenzioso tra le parti e quindi il giudice è chiamato a risolvere tale controversia con un provvedimento decisorio che normalmente ha la forma della sentenza. Se la sentenza passa in giudicato, diventa definitiva, la lite tra le parti è definitivamente risolta e le parti saranno sottoposte al vincolo della decisione del giudice.
• Attività giurisdizionale esecutiva o azione esecutiva: traduzione del diritto affermato con l’attività di cognizione. Cioè l’affermazione del diritto che il giudice ha dichiarato. Consente di realizzare sul piano materiale l’interesse del soggetto.
• Attività giurisdizionale cautelare: è strumentale alle prime due. In questo caso c’è urgenza di provvedere subito in quanto vi è un pericolo nel ritardo e quindi c’è la possibilità di chiedere al giudice un intervento rapido.

Si parla spesso di azione di cognizione, azione esecutiva e azione cautelare. È lo stesso modo di esprimere il medesimo concetto ma da un diverso punto di vista.

NB: quando si parla di azione si intende un diritto di natura processuale. È una storia antica che risale all’800 ma in realtà già il diritto romano parlava di actio. Quando poi nell’800 la pandettistica tedesca riprende gli insegnamenti del Digesto, il diritto finisce per coincidere con l’actio.

Quindi in presenza di un sistema di civil law che distingue il diritto sostanziale da quello processuale, c’è uno scarto tra il diritto sostanziale affermato e quello da tutelare in giudizio che si esprime tramite l’azione.

Giurisdizione volontaria

Non ce ne occuperemo in questo corso. Si ha quando non vi è una lite ma la necessità di intervento di un organo terzo e imparziale come il giudice per integrare i poteri delle parti private a livello autorizzativo o omologatorio, per conferire efficacia al potere.

ES: un minore vuole stipulare una transazione. Non lo può fare ma lo possono fare i genitori, poiché dispongono di un diritto di un minore, i quali devono però essere autorizzati dal giudice tutelare il quale verifica che siano rispettati i diritti e gli interessi dell’incapace.

In questo corso ci occuperemo solo dell’attività giurisdizionale dichiarativa o di cognizione. È l’attività più ampia contenuta nel libro II del codice di procedura civile.

Stampato

01/10/2020

Principi costituzionali in tema di giurisdizione

Art. 24: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.

La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.

Si tratta di un diritto garantito a tutti, che deve garantire una tutela effettiva a chi agisce in giudizio.

Problema: essendo questo principio formulato in modo assoluto, ci si interroga sulla legittimità della giurisdizione condizionata, cioè un limite all’esercizio del diritto di azione riconosciuto dall’art. 24, perché si ritiene opportuno percorrere, prima di andare in causa, delle vie diverse e si obbliga la parte che ha bisogno di tutela a percorrere anzitutto quelle vie.

Tale tema coinvolge gli ADR, es: mediazione, negoziazione assistita. Molti ritengono questi strumenti più adeguati rispetto al processo in quanto mirano a trovare un accordo tra le parti.

Ma in che misura si può limitare il diritto di azione in giudizio? La Corte costituzionale, la CEDU, la Corte di giustizia hanno affermato che si può condizionare questo diritto in modo ragionevole:

• Purché tali strumenti alternativi non impediscano per un tempo troppo lungo di adire il giudice.
• Purché non siano eccessivamente costosi.
• Purché per il periodo in cui questi ADR al processo si svolgono le situazioni giuridiche non subiscano pregiudizio, prescrizioni e decadenza rimangono sospese.

Conciliazione

Conciliazione: modo di risoluzione delle controversie civili attraverso il quale le controparti raggiungono un accordo mediante l'ausilio di un terzo.

Si dice giudiziale, quando il terzo è un giudice, di solito lo stesso chiamato a risolvere la controversia; stragiudiziale quando è svolta al di fuori del giudizio, ed è riservata ad un conciliatore, ovvero un soggetto anche professionale, che funge da mediatore.

In tutti i casi, la conciliazione presuppone una libera determinazione delle parti, anche se raggiunta con l'aiuto di un terzo.

Transazione

Transazione: se le parti si mettono d’accordo direttamente, all’esito di una negoziazione, si avrà una transazione ma che non gode l’efficacia di titolo esecutivo della conciliazione.

Mediazione

Mediazione: D.lgs 28/2010 – legge quadro sulla mediazione: attività che si svolge davanti a un terzo imparziale, mediatore, nominato da un organismo il quale ha il compito di facilitare l’accordo tra le parti oppure di formulare una proposta di accordo.

Se le parti concordano si formalizza un verbale che vale come titolo esecutivo stragiudiziale, se firmato anche dagli avvocati.

La mediazione è stata resa obbligatoria nel 2010 in alcune materie, es: locazione, affitto, comodato, rapporti bancari, assicurativi, successioni, diritti reali ecc.

La mediazione non può durare più di 3 mesi. I termini di prescrizione sono sospesi.

Negoziazione assistita

Negoziazione assistita: introdotta dal DL. 132/2014: non c’è un terzo ma le parti negoziano con l’assistenza degli avvocati. È condizione di procedibilità per tutti i crediti fino a 50 mila euro, controversie minori, a meno che non si tratta di crediti che nascono da affitti, locazione, per cui bisogna esperire la mediazione anche se il credito è minore di 50 mila.

Si occupa anche di danni provocati dalla circolazione stradale di veicoli o natanti.

In caso di sinistro occorre fare oltre all’invito alla negoziazione assistita, anche una raccomandata all’assicurazione dando a questa il tempo per istruire la pratica del sinistro, ad es, per formulare il quantum del risarcimento ecc.

Art. 3 D.L. 132/2014

Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l'altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall'articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro.

L'esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.

Il giudice quando rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 2, comma 3. Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la comunicazione dell'invito.

Il presente comma non si applica alle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori.

In materia di danni da circolazione stradale e provocati da natanti abbiamo anche un’altra norma che si trova nel codice delle assicurazioni privati, d.l. 209/2005, all’art. 145:

Nel caso si applichi la procedura di cui all'articolo 148, l'azione per il risarcimento dei danni causati dalla circolazione dei veicoli e dei natanti, per i quali vi è obbligo di assicurazione, può essere proposta solo dopo che siano decorsi sessanta giorni, ovvero novanta in caso di danno alla persona, decorrenti da quello in cui il danneggiato abbia chiesto all'impresa di assicurazione il risarcimento del danno, a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento, anche se inviata per conoscenza, avendo osservato le modalità ed i contenuti previsti all'articolo 148.

Si tratta in questo caso di una condizione di proponibilità non di procedibilità, come nell’art. 3 sopra: se la domanda giudiziale è proposta prima dei 60 gg o 90 gg dalla ricezione della raccomandata da parte dell’assicurazione, il giudice è tenuto a dichiarare improponibile l’azione e a chiudere il processo in rito.

Diritto di difesa e contraddittorio

La difesa è un diritto inviolabile in ogni stato, art. 24 comma 2, cioè momento in cui il processo si trova davanti al giudice, e grado del procedimento, es. Appello, Cassazione.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, art. 111 comma 2, in condizione di parità davanti a giudice terzo e imparziale.

Provvedimenti emanati senza contraddittorio, in audita altera parte:

• Decreto ingiuntivo: siccome c’è una prova scritta si consente al giudice di emettere un provvedimento, il quale però una volta comunicato al destinatario può essere opposto da quest’ultimo il quale può instaurare un’udienza a contraddittorio pieno.
• Decreti cautelari: per casi di assoluta urgenza dove viene emesso un provvedimento senza contraddittorio ma si impone al ricorrente di notificare subito e di affrontare nel minor tempo possibile l’udienza a contraddittorio pieno.

Quando è violato il diritto di difesa determina la nullità degli atti e quindi nullità della sentenza che conclude il processo.

Questa nullità può anche essere sanata, se la sentenza non viene impugnata. Ma se la violazione del contraddittorio è stata radicale: quando è stata emessa sentenza senza che la parte neppure sapesse che il processo era stato promosso quella sentenza è affetta da un vizio così grave da considerarsi inesistente perché la radicale violazione del contraddittorio fa sì che il provvedimento sia scaturito da un non processo, che non può essere considerato valido.

Giudice e contraddittorio

Il diritto di difesa e il contraddittorio non riguardano solo le parti ma riguarda anche il giudice: il giudice è parte integrante del processo. Se il giudice rileva d’ufficio una questione che non è stata dibattuta tra le parti ha l’obbligo di sottoporla alle parti sennò se la sentenza si basa su tale questione, si avrà una sentenza nulla.

Art. 101 cpc: il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa.

Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione.

Come garantisce il contraddittorio il giudice? Assegnando alle parti un termine per fare degli atti scritti.

Art. 183 cpc: nell’udienza il giudice chiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d’ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione.

Nessuno però obbliga il convenuto a costituirsi in giudizio: nell’antico diritto romano il processo non poteva svolgersi senza il convenuto e quindi in quel caso vi era la manus iniectio: il convenuto veniva preso fisicamente e portato davanti al giudice.

In alcuni ordinamenti, es: UK, se il convenuto non compare davanti al giudice perde automaticamente la causa. In altri ordinamenti, es: Germania, i fatti posti dall’attore a fondamento della domanda si considerano non contestati. E quindi il giudice decide ritenendo quei fatti veri.

Nel ns ordinamento non vi è alcuna sanzione e si presume che il convenuto contesti tutti. È una posizione curiosa infatti vi dovrebbe essere una sanzione, ad ogni modo il contraddittorio è garantito anche nel momento in cui la parte non si presenta in giudizio.

Art. 291 cpc: se il convenuto non si costituisce e il giudice istruttore rileva un vizio che importi nullità nella notificazione della citazione, fissa all'attore un termine perentorio per rinnovarla. La rinnovazione impedisce ogni decadenza.

Se il convenuto non si costituisce neppure all'udienza fissata a norma del comma precedente, il giudice provvede a norma dell'articolo 171, ultimo comma.

Patrocinio gratuito

Art. 24 comma 3 si occupa del cd patrocinio gratuito – in base al quale si assicura il gratuito patrocinio ai non abbienti.

Non in tutti gli ordinamenti è presente questo istituto. Negli USA vi è tradizionalmente l’attività di pro bono: ciascun avvocato deve per dovere deontologico assistere senza compenso alcuni soggetti e verrà eventualmente remunerato con una quota del risultato utile che otterrà per questi soggetti, il cd patto di quota lite.

In Italia non è possibile questo sistema perché vige il divieto di patto di quota lite in quanto si dice che l’avvocato deve mantenere la sua professionalità e non deve essere coinvolto negli interessi del cliente.

Art. 24 comma 4: la legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari. Tale comma evoca la possibilità di ottenere un risarcimento del danno e di agire contro lo Stato, non contro il magistrato, in quanto il magistrato deve essere protetto da possibili interferenze esterne; il magistrato deve essere protetto dal metus di subire un danno, deve agire nel solo interesse della giustizia.

Stampato

02/10/2020

Magistratura e indipendenza

Art. 104: la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere.

Articolo introdotto nel 1999. Ma erano principi già previsti, ad esempio dall’art. 6 CEDU:

Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costruito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti