Appunti Diritto commerciale - modulo A

Parte storica

Il diritto commerciale si sviluppa intorno alla nozione di imprenditore e impresa, e si occupa in particolare della disciplina delle imprese organizzate in forma societaria. L’oggetto di questo studio è quindi ogni aspetto dell’attività imprenditoriale e l’esercizio dell’impresa, sia ad opera del singolo che di un gruppo organizzato, come consorzi e società.

Il diritto commerciale, o diritto commerciale d’impresa, è una branca del diritto privato che regola i rapporti attinenti alla produzione e allo scambio di ricchezza, in particolare presiede l’esercizio dell’attività economica fatta in forma capitalistica con la quale, attraverso l’avvio di un’attività di impresa, si produce ricchezza allo scopo di trarre un profitto o di soddisfare un bisogno di carattere economico.

Tradizionalmente le caratteristiche costanti nel tempo del diritto commerciale vengono identificate nella specialità rispetto al diritto privato e nella vocazione universale, transnazionale, cioè il bisogno di affermare e garantire regole particolari valide per i rapporti economici anche al di fuori di uno specifico territorio.

Nascita del diritto commerciale

Dal punto di vista storico, il diritto commerciale nasce per effetto di un mutamento economico che tende a seguire il dinamismo sociale: si passa infatti da un’economia agraria a una industriale a partire dall’Ottocento, cosicché si sviluppano regole che garantiscono un miglior funzionamento del sistema.

La nascita del diritto commerciale viene abitualmente collocata sul finire dell’XI secolo, durante l’età comunale: vari sono i fattori, in pieno periodo feudale, che determinano il riprendere degli scambi e una loro nuova connotazione, sganciata dal soddisfacimento dei bisogni di consumo, come aumento della popolazione, sorgere delle città e diffondersi di nuove tecnologie.

Infatti, l’incremento demografico dell’anno Mille porta alla formazione di nuovi centri urbani e alla rinascita di quelli esistenti, cosicché la città torna ad essere il centro propulsore della società civile. A seguire, riprendono avvio le attività artigianali permettendo una ripresa economica, che comporta la necessità di una nuova regolamentazione e di un controllo più efficace del territorio.

Il quadro normativo infatti non era adatto all’attività del mercante, in quanto le regole preesistenti inerenti al diritto dei mercanti, quando ancora non si parla di diritto commerciale, si basavano su due pilastri mescolati tra loro:

• Il diritto romano, incentrato sulla tutela della proprietà e su rigide prescrizioni formali.
• Il diritto canonico, basato su regole come il divieto di usura o il divieto di prestito con interessi, che ebbe grande impatto sulla vita comune seppur creatosi nel contesto ecclesiastico.

Era una sorta di diritto comune finalizzato alla protezione conservativa della ricchezza e non alla sua accumulazione e circolazione, alla tutela del godimento dei beni e non alla ricerca del profitto. Abiti troppo stretti e inadatti al bisogno di tutela del credito, cioè alla prevalenza delle ragioni di scambio tipiche del mercante.

Poiché è lo scambio che crea ricchezza, è importante che esistano regole in grado di consentire scambi sicuri. Tutto ciò si sposa con il sorgere di una nuova classe di soggetti dediti professionalmente allo scambio, i capitalisti, animati dallo spirito del guadagno.

Superando le semplici esigenze dell’economia curtense, il mercante compra, vende, viaggia e guadagna, investendo il guadagno in un nuovo ciclo. È mosso dalla sua avidità, virtù ormai pubblica poiché scuote le fondamenta della società e si identifica nel corso dei secoli nel motore di sviluppo economico.

È in questo senso il diritto del capitalismo, non solo in funzione di coloro che l’hanno creato, il diritto dei mercanti nel Medioevo e Rinascimento, e successivamente il diritto di una nuova classe sociale composta da artigiani, mercanti e industriali, nonché capitalisti, ma anche per ciò che regola, la creazione e lo scambio di ricchezza.

Nel mondo medievale, in cui il diritto canonico aveva grande rilevanza, i finanziamenti non erano permessi per cui l’etica e le regole erano pensate per una realtà dove l’unica ricchezza possibile si ricava dal lavoro agricolo mentre non sono concepiti metodi alternativi.

Sviluppo degli scambi e regole speciali

Dopo l’anno Mille vi è una maggiore stabilità politica, cresce la popolazione e con lo sviluppo delle città si apre la grande opportunità di creare ricchezza tramite lo spostamento di merci da un luogo all’altro. A questo punto, una volta che la possibilità di commerciare si è spalancata, diviene importante stabilire delle regole speciali e ulteriori rispetto al diritto canonico e romano, secondo le quali chi acquista un bene ne diventa proprietario e non è soggetto a rivendicazione, entrando così in crisi la regola romana della tutela della proprietà assoluta.

Nasce una regola che ritroviamo all’art. 1153 del codice civile odierno, secondo cui chi acquista in un mercato regolamentato non è soggetto a rivendicazione: “Colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non ne è proprietario, ne acquista la proprietà mediante il possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà. La proprietà si acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi è la buona fede dell’acquirente”.

In sostanza, anche se l’alienante non è proprietario del bene, quindi non ne ha la proprietà, l’acquirente acquista comunque il titolo di proprietario. Questo serve a incentivare il commercio, l’acquisto e la conseguente creazione di ricchezza.

Nel momento in cui il commerciante non si limita ad acquistare passivamente ciò che viene prodotto ma promuove la produzione, si rende poco adatto un sistema dove chi finanzia è considerato un usurario, perciò si cerca di consentire in modo innovativo il moltiplicarsi della ricchezza.

Titoli di credito e cambiale

Il titolo di credito in questo senso diventa un mezzo per incrementare la ricchezza poiché la stessa somma di denaro può essere utilizzata più volte. Si tratta di uno strumento creato allo scopo di facilitare la circolazione del diritto di credito in modo rapido e sicuro, rendendolo un bene commerciabile grazie all’incorporazione del credito in un documento.

Il documento sostituisce esso stesso il credito: il creditore è il proprietario del documento e la titolarità di esso si trasferisce di conseguenza con la proprietà del documento. Nasce allora la cambiale, strumento utilizzato come forma alternativa di pagamento.

Infatti la cambiale altro non è che un titolo di credito contenente la promessa di pagare o di far pagare a favore del possessore una determinata somma di denaro entro una specifica scadenza. In questo modo la cambiale permette al debitore di rinviare il pagamento e al creditore di entrare in possesso di un titolo di credito che gli conferisce la possibilità di agire nei confronti del debitore qualora si dimostri insolvente.

Così si crea la possibilità di moltiplicare il valore di un credito: se io vendo a chi non può pagarmi oggi ma mi rilascia un titolo cambiario, posso rigirare tale cambiale a chi mi vende le merci. Perciò la stessa somma viene utilizzata due volte, per comprare il bene dall’alienante e per comprare le merci da chi le fornisce all’alimentazione. Questo ciclo potrebbe proseguire all’infinito.

Acquisendo importanza il credito, si tende alla formazione di regole come quelle della solidarietà passiva: in caso di più condebitori essi sono tenuti in solido in modo da rafforzare la tutela del creditore, incentivando a fare credito.

A questo punto la comunità è costituita da individui che economicamente dipendono l’uno dall’altro per cui diventa importante creare dei meccanismi di reazione contro frode e insolvenza che siano sufficientemente efficaci.

Lex mercatoria e diritto dei mercanti

Tutto questo diventa il seme del diritto commerciale, che come vediamo nasce dal basso, da un insieme di regole che i soggetti operano durante il corso del Medioevo e del Rinascimento, soprattutto italiano, poi anche francese e tedesco, si dettero per operare tra loro in modo efficiente, superando quei limiti indefiniti e incerti dettati dal diritto canonico e romano.

Il diritto commerciale nasce quindi come un diritto di classe, quella dei commercianti, che in modo spontaneo e autonomo si autodetermina con regole di convenienza. Si parla allora di Lex mercatoria come diritto speciale in molteplici sensi: regola l’attività dei mercanti e da loro è creata e giudizialmente amministrata.

È diritto speciale perché basato sullo status di mercante che risponde all’interesse generale della classe. Le regole infatti sono finalizzate ad accrescere la rapidità e la sicurezza degli scambi, a moltiplicare gli affari e il profitto.

Subito dopo la prima fase, le città e il potere politico compresero che questa nuova creatura, il commercio, l’attività economica e la produzione, non poteva essere lasciata alla libera iniziativa delle parti ma doveva ricevere tutela pubblica, cioè quelle regole emanate validamente dai commercianti dovevano essere assistite dal potere politico.

Una volta che il potere statale si irrobustisce infatti, tende a inglobare la regolamentazione mercantile collaborando: i mercanti, benché conservino per sé le loro regole speciali, l’applicazione di queste passa dalla classe dei mercanti, inquadrata dentro delle corporazioni, ai tribunali di commercio di origine statale.

Nel corso del tempo questo sistema affronta un salto di qualità, in quanto il potere politico gli riconosce una rilevanza tale da renderlo soltanto efficace, non solo nei rapporti tra commercianti, ma anche tra commercianti e privati.

Quindi quelle regole speciali e funzionali tra mercanti assumono validità anche con i privati, i consumatori, perché lo Stato desidera che regole così efficienti dovessero essere soggette a un’estensione generale.

Ordonnance du commerce e sistema oggettivo

Ecco che nella seconda metà del ‘700 interviene la Ordonnance du Commerce, 1673, legge con cui il sovrano raccolse e ordinò tutte quelle regole nate e appartenenti sino ad allora alla classe dei mercanti, fondate infatti su usi immemorabili.

Il testo esprime assai bene le istanze della borghesia mercantile, in sé si tratta dei soggetti e di tutti quegli istituti che avevano a che fare con il diritto commerciale di Luigi XIV, tutta tesa a un disciplinamento unitario nel terreno del diritto commerciale, delicato perché in gioco gli interessi economici delle corporazioni mercantili.

Questa Ordonnance sfrutta il sistema oggettivo degli atti di commercio: il diritto commerciale non si applica più in relazione allo status soggettivo delle parti, ma in dipendenza della natura dell’atto compiuto. Non è un superamento totale del sistema soggettivo ma è certamente il segno di un’espansione della categoria della nascente borghesia.

L’Ordonnance, più che il segno di una vittoria del potere regio, è la consolidazione di un’alleanza: il re affermava con l’Ordonnance la sua figura di legislatore e sovrano, ma lasciava che i mercanti si disegnassero a misura i contenuti di un diritto speciale ben separato dal diritto civile.

Codificazioni napoleoniche e codici italiani

La Francia andò poi incontro alla Rivoluzione, il cui spirito di libertà e rottura con le strutture chiuse dell’ancien régime rappresenta un nuovo punto di partenza. Sale al potere Napoleone, il quale ritiene che sia tempo di codificare tutto il diritto fino ad allora non codificato legislativamente, il codice civile.

I due pilastri del diritto privato diventano il Code civil, 1804, e il Code du commerce, 1807: il primo si occupa dell’attività dei privati, mentre il secondo si preoccupa di regolare i rapporti commerciali tra mercanti e privati.

Questa distinzione tra norme civili e norme commerciali si riflette nei due codici, civile e di commercio, dell’Italia post-unitaria che in prima battuta operò sostanzialmente una traduzione dei codici francesi.

Il primo codice di commercio del 1865 infatti è quasi una fotocopia di quello francese e l’impostazione non muta neanche nel successivo codice di commercio del 1882. L’Italia comunque si stava evolvendo seppur a velocità diverse nel paese e, proprio in ragione del fatto che lo sviluppo dell’economia porta con sé il cambiamento delle regole, la nuova riformulazione del 1882 si nota che è molto più moderno.

L’Italia comunque mantenne distinti il codice civile e il codice di commercio.

Unificazione del diritto privato e codice civile del 1942

Agli inizi del Novecento si apre un acceso dibattito sull’unità del diritto privato prevedendo la possibilità di mantenere un sistema doppio con fonti e regole differenziate per i rapporti civili e per quelli commerciali.

Si fronteggiano infatti due teorie:

• La prima sostiene che il diritto commerciale è un diritto speciale e deve conservarsi in un codice a parte, come ad oggi è in Francia.
• La seconda riteneva che fosse ormai giunto il momento di unificare il codice civile e il codice di commercio per aversi un diritto privato unico.

Nel 1941 una decisione politica basata sul venir meno della specialità commerciale, in quanto il fascismo aveva inquadrato totalitariamente nell’organizzazione corporativa l’economia nazionale, la duplicità e quindi l’autonomia del diritto commerciale viene meno in modo da diventare il diritto di tutti i cittadini.

Questo risultato venne ottenuto inserendo nel nuovo codice civile, promulgato nel 1942, frammenti molto estesi della materia commerciale che sono andati a comporre principalmente il libro V del codice civile, “del lavoro”, ove sono disciplinate impresa e società, operando una sorta di fusione a freddo.

Le nuove norme generali anche del libro IV, “delle obbligazioni”, appartengono alla tradizione dei mercanti e non a quelle del ius civile e, a differenza del diritto romano dove in caso di più condebitori ognuno era tenuto per la propria parte, la regola del diritto commerciale ora era opposta, cioè vi è una presunzione di solidarietà.

L’unificazione civilistica comunque è di impronta fortemente commercialistica. Le altre parti di quello che era il progetto del codice di commercio, le schegge rimaste fuori, vennero poi tirate fuori e rilegate in una serie di leggi speciali come la legge fallimentare, la legge sulla protezione della proprietà industriale e molte altre ancora.

Leggi che componevano nel loro insieme le vecchie regole del codice di commercio e che vennero pubblicate a vent’anni di distanza dal codice civile, nel 1962. Il 16 marzo 1962 avviene dunque la fusione, meglio giustapposizione, tra diritto commerciale e privato, in quanto si verifica qualche inserzione del primo nei libri IV e V di importanti regole chiave nonché la principale nozione di imprenditore, comprendente commercianti e imprenditori agricoli.

A quest’operazione di facciata si contrappone però il fatto di mantenere regole separate ed ecco perché “fusione a freddo”.

Costituzione repubblicana, mercato e Unione europea

Con la fine della II guerra mondiale, l’Italia va incontro a un cambio di regime e profondo è l’impatto del Codice con la Costituzione repubblicana del 1948, in quanto fonte gerarchicamente sovraordinata a leggi ordinarie come il C.c.

Di fatto in questo modo le norme costituzionali attinenti alla sfera economica, e quindi il sistema di mercato, sono più forti rispetto a quelle promosse dal C.c. Allora ci fu un periodo di grande incertezza su quale sarebbe stato il sistema economico da adottare definitivamente.

In sostanza l’Italia aveva scelto il capitalismo con alcuni temperamenti sociali e un forte intervento dello Stato nell’economia, riassumendosi in economia sociale di mercato. La Costituzione in definitiva, più che delineare un modello di sistema economico, esclude l’adozione di una delle due forme allora contrapposte.

Si opta per un massiccio intervento pubblico nell’economia, un marcato protezionismo e assistenzialismo nei confronti della grande industria privata e grande strumento che determinò rigidità del sistema perché ostacolava la libera concorrenza, precludendo per via dell’onnipresenza dell’intermediazione statale lo sviluppo dei mercati.

Ciò che cambiò in modo significativo le cose fu l’adesione dell’Italia ai trattati europei nel 1957, alla CEE poi diventata CE, e infine UE a partire dall’entrata in vigore del Trattato di Lisbona del 2009.

In essi erano contenute le prime norme di tutela della concorrenza e avevano il potere di rendere equivalenti negli stati membri le garanzie richieste alle società per proteggere gli interessi dei soci e dei terzi.

Tutte queste disposizioni sono state decisive per l’ammodernamento del nostro sistema, in particolare in materia di legislazione societaria. Ma soprattutto l’appartenenza alla Comunità, con i vincoli e le possibilità che ne sono derivati, ha rappresentato il vero motore del cambiamento che ha coinvolto a ogni livello il sistema economico italiano e la relativa disciplina.

Questi trattati hanno confermato e accentuato l’improntamento al mercato del sistema italiano perché da un lato viene esaltata la concorrenza come meccanismo di promozione dell’utilità.