Appunti Diritto commerciale

Cos'è il diritto commerciale?

Insieme delle norme di diritto privato che regolano le attività produttive, ovvero le attività creatrici di nuova ricchezza (soprattutto di tipo imprenditoriale) e quindi le modalità e i termini del loro esercizio.

Il diritto commerciale è una derivazione, una branca, del diritto privato che si occupa di regolare i rapporti tra imprese o tra imprese e privati tramite l'applicazione delle norme privatistiche. Il diritto privato risulta, infatti, parzialmente inadeguato a regolare questi, in ragione del fatto che l'esercizio di attività produttive, economiche e di tipo imprenditoriale sollecita degli interessi peculiari particolari che non trovano una sufficiente tutela e regolazione nell'ambito del diritto privato, come:

• L'interesse a garantire una sana concorrenza tra le imprese (del quale si occupa l'antitrust)
• L'interesse alla tutela del credito quindi alla tutela delle posizioni dei creditori ovvero di quei soggetti che avendo avuto rapporti commerciali e contrattuali con le imprese pretendono la regolazione delle rispettive pretese (scritture contabili)
• Altro interesse necessitato dall'esercizio di attività professionale, economico-imprenditoriale è quello volto a garantire la correttezza e trasparenza delle attività di gestione delle imprese, al fine di tutelare maggiormente e meglio le prerogative dei soggetti tutti coinvolti nell'esercizio dell'attività d'impresa: dipendenti, consulenti, creditori, collaboratori, istituzioni pubbliche (scritture contabili – registro delle imprese)
• L'interesse alla regolazione dei rapporti interni tra i soci e tra i soci ed i terzi, laddove l'impresa sia organizzata su modello societario, secondo logiche che possono essere capitalistiche o personalistiche a seconda del modello organizzativo prescelto, cioè a seconda che si scelga il modello della società di persone o il modello della società di capitali
• Infine, analizzeremo la disciplina della crisi d'impresa (procedure concorsuali) e dello scioglimento volontario dell'impresa.

Fonti del diritto commerciale

Codice Civile:

• Libro IV (Diritto dei contratti e delle obbligazioni)
• Libro V – regola il Lavoro (Diritto dell'impresa + diritto delle società)
• Legge fallimentare + legge sovraindebitamento (Crisi d'impresa)
• Codice della proprietà industriale (Diritti di Privativa Industriale (brevetti, marchio) e Concorrenza)
• Legge antitrust (L. 287/1990)

Disciplina di settore:

• Testo Unico della Finanza (T.U.F.)
• Testo Unico Bancario (T.U.B.)
• Codice delle Assicurazioni

Diritto dell'impresa

La nostra attenzione sarà rivolta principalmente all'Impresa Medio Grande, che necessariamente si differenzia dalle imprese piccole. A questa differenziazione di tipo dimensionale corrisponde, storicamente, una diversa disciplina così come, in passato, le imprese commerciali hanno avuto una diversa disciplina rispetto a quelle che esercitavano altre attività. Nel corso del tempo, dal '42 ad oggi, anche sulla scorta delle indicazioni del legislatore comunitario, si è assistito al fenomeno di "Commercializzazione delle attività" Agricole, Piccole e delle Professioni intellettuali e cioè si è assistito all'avvicinamento della disciplina di queste attività a quella delle attività imprenditoriali e commerciali medio grandi.

Commercializzazione delle attività

Parziale e lento allineamento della disciplina delle altre attività a quella delle imprese medio-grandi, ad esempio:

• Obbligo di iscrizione nel registro delle imprese di quelle agricole
• Applicazione giurisprudenziale della disciplina della concorrenza a tutti gli imprenditori e ai soggetti esercenti attività professionali
• Accessibilità dei modelli societari all’esercizio di attività professionali
• Ampliamento dell’ordinamento della crisi d’impresa a chiunque eserciti attività produttiva (ma procedure diverse: vd. Sovraindebitamento L. n. 3/2012)

Impresa imprenditore

Art. 2082 c.c. È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. I caratteri essenziali e oggettivi che l’attività deve possedere affinché il soggetto possa qualificarsi giuridicamente come imprenditore e la sua attività come impresa sono quelli:

• Natura produttiva dell'attività, essa non può esaurirsi nel mero godimento di beni e utilità già esistenti ma deve tradursi nella produzione di nuovi beni, di nuova ricchezza, di nuovi elementi e deve altresì essere destinata al soddisfacimento dei bisogni del mercato e non a quelli del solo soggetto che produce beni e servizi.

Esempio 1: il proprietario di una serie di beni immobili che si limita a concederli in affitto non sta certo svolgendo un'attività imprenditoriale e quindi non è soggetto alla disciplina del diritto d'impresa. Se, invece, oltre a questa attività egli offre servizi ulteriori come la gestione del condominio e la lavanderia allora produrrà altra ricchezza e sarà configurabile come imprenditore.

Esempio 2: se si possiedono dei terreni che si intende coltivare per il soddisfacimento dei bisogni familiari e non del mercato non ci si può giuridicamente qualificare come imprenditore perché l'attività produttiva non è finalizzata al soddisfacimento dei bisogni del mercato.

• Organizzazione, questo elemento è allusivo alla necessità dell'imprenditore di avvalersi di altri fattori produttivi, cioè il capitale ed il lavoro altrui, oltre all'apporto personale del titolare, il quale per potersi giuridicamente definire tale svolge un ruolo di coordinamento rispetto ai fattori produttivi stessi.

Non possono qualificarsi come imprenditori, quindi, soggetti che svolgono un'attività avvalendosi unicamente delle proprie capacità tecniche e/o intellettuali e per le quali non sia predisposta una minima etero-organizzazione con riferimento ai fattori produttivi. Ai fini della qualificazione di un soggetto come imprenditore la circostanza che questi svolga un unico affare o una molteplicità di affari non è essenziale, se e solo se per la realizzazione di tale attività ci si sia dovuto avvalere di un'organizzazione articolata e complessa.

Esempio 1: Un soggetto realizza un'autostrada e successivamente decide di cessare la propria attività nel campo. Questo non gli preclude di identificarsi giuridicamente come imprenditore e di godere della relativa disciplina.

• Professionalità, per attività condotta professionalmente si intende un'attività che non sia saltuaria, sporadica o occasionale ma condotta in maniera sistematica e continuata nel tempo, seppur non quotidianamente. Il termine professionale non si riferisce, quindi, alla condizione di possedere determinati titoli o iscrizione ad albi.
• Economicità, l'attività dev'essere di tipo economico, il che non allude giuridicamente al fatto che l'attività sia proiettata ad un surplus monetario ma piuttosto che sia programmata con metodo economico, cioè in maniera tale da garantire la copertura dei costi con i ricavi. Questa definizione ci permette di escludere dall'elenco delle attività di tipo imprenditoriale tutte quelle attività che offrono beni e servizi al mercato gratuitamente oppure a prezzi fissati che non permettono di coprire i costi, come le attività di beneficienza e quelle che si sostengono grazie ai finanziamenti pubblici.

Questo però non esclude dall'elenco tutte quelle attività che, per motivi manageriali o esterni (come la crisi pandemica), non riescono ad essere economicamente sostenibili e a produrre utili. Infatti anche in questi casi si può ancora parlare di attività imprenditoriale, certo in crisi o insolvente, se questa è programmata con metodo economico, cioè finalizzata alla copertura dei costi con i ricavi e si applicherà normalmente la relativa disciplina giuridica.

Categorie di impresa

Il legislatore disciplina e regola diverse categorie di impresa, detta quindi una definizione comune di impresa per poi distinguerle allo scopo di dettare delle norme ad hoc che si riferiscano all’una o all'altra fattispecie. Andremo ad analizzare e distinguere le seguenti sottocategorie di impresa:

• Dal punto di vista della natura dell'attività esercitata: Imprese agricole e commerciali
• Dal punto di vista della dimensione dell'attività di impresa: Impresa piccola e medio-grande
• Dal punto di vista del soggetto esercente l'attività: Imprese private e pubbliche

1° sottocategoria di impresa: Impresa agricola

Art. 2135 c.c. Statuto inizialmente di favore, poiché assoggettata ad un numero minore di oneri rispetto all'impresa commerciale: esonerata dalle procedure concorsuali tradizionali, cioè non rischia di essere dichiarata fallita né però può accedere alla procedura del concordato preventivo ed è altresì esonerata dalla tenuta delle scritture contabili. Storicamente era altresì esonerata dall'obbligo d'iscrizione nel registro delle imprese, esonero ora venuto meno.

Statuto attuale: iscrizione al registro delle imprese; accesso alla procedura concorsuale del Sovraindebitamento e accordi di ristrutturazione del debito; parziale esonero dalle scritture contabili (valido quando la forma societaria è semplice o individuale, mentre quando l'imprenditore sceglie di utilizzare una forma società diversa come S.R.L. o S.P.A. l'obbligo sussiste)

Il legislatore detta un criterio generale di individuazione delle attività agricole, considerando come imprenditore agricolo il soggetto che si occupa di svolgere e di curare anche solo una parte del ciclo biologico naturale animale o vegetale a prescindere quindi dal fatto che sia necessario o meno a tal fine lo sfruttamento del fondo, cioè della terra o dell'acqua. La norma individua poi delle attività "connesse", cioè delle attività che di per sé non sarebbero agricole ma che vengono attratte e assoggettate alla stessa disciplina a condizione che siano svolte dall'imprenditore agricolo ed esercitate prevalentemente tramite l'utilizzo dei prodotti ottenuti dall'attività agricola principale.

Esempio 1: un agricoltore vinicolo che imbottiglia e commercializza il vino di sua produzione, utilizzando principalmente l'uva dei propri vigneti, non è giuridicamente configurabile come imprenditore commerciale. Attualmente, rispetto ad alcune enormi attività agricole tecnologicamente avanzate e industrializzate, i trattamenti di favore del passato sono fuori luoghi e non hanno ragione d'essere.

Impresa commerciale

Art. 2195 c.c. L’art. elenca le tipologie d’impresa che storicamente, cioè nel ‘42, il legislatore voleva fossero iscritte nel registro delle imprese. Quindi, l’obbligo di iscrizione insisteva soltanto sulle attività indicate dall’art., cioè attività di tipo industriale, di intermediazione nell’acquisto e vendita di beni, di scambio e su tutte le attività a queste connesse. L’interpretazione meramente letterale della norma porta ad un’elencazione non esaustiva, poiché ad esempio designare come commerciali le imprese caratterizzate da industrialità, intesa come serialità della produzione-trasformazione, esclude le imprese artigianali. Lo stesso dicasi per le attività di intermediazione, poiché la norma fa espressamente riferimento alle attività di scambio, quindi di acquisto e di rivendita di beni, tenendo fuori tutte le attività imprenditoriali che operano nel campo della finanza, cioè che si occupano del collocamento di prodotti finanziari sul mercato.

Esiste una terza tipologia di impresa non compresa nelle precedenti elencazioni? Esiste un tertium genius? Siccome nel nostro ordinamento il legislatore non ne fa mai menzione, si ritiene che l’art. 2195 c.c. non sia una norma definitoria (non ne esiste una), bensì di disciplina. Per cui, non avendo, a differenza dell’impresa agricola, una definizione puntuale di impresa commerciale non possiamo che affermare che l’impresa commerciale comprende tutte quelle attività rispondenti ai caratteri dell’art. 2082 che esercitino però attività diverse da quelle agricole;

Esempio le agenzie di collocamento, le imprese che si occupano della produzione di spettacoli, i mediatori di prodotti anche agricoli oppure le imprese artigiane sono attività alle quali manca il carattere dell’industrialità, oppure sono attività ausiliarie di attività non comprese nell’elenco. Si procede quindi “per sottrazione”, partendo dalla definizione puntuale di impresa agricola tutte le altre imprese rispondenti ai caratteri del 2082 che non esercitano nessuna delle attività comprese nell’art. 2135 c.c. sono necessariamente da qualificarsi come commerciali.

2° sottocategoria di impresa: Piccola impresa

Art. 2083 c.c. Indica dapprima una serie di attività tipicamente di piccole dimensioni, quali sono quelle del piccolo commerciante, dell’artigiano e del coltivatore diretto del fondo per poi dettare una norma più generale, qualificando come piccolo imprenditore colui che esercita la propria attività prevalentemente con l’apporto lavorativo proprio e dei familiari.

Il criterio della prevalenza si valuta rispetto agli altri fattori produttivi, capitale e lavoro altrui, in senso qualitativo; cioè va preso in considerazione di volta in volta l’apporto lavorativo del titolare e dei familiari rispetto agli altri fattori produttivi e non invece rispetto alla quantificazione del valore di quell’apporto rispetto agli altri fattori. Di conseguenza ciò che caratterizza lo status lavorativo del piccolo imprenditore è l’infungibilità dell’apporto lavorativo personale di quello rispetto agli altri fattori della produzione.

L’art. serve a qualificare la piccola impresa dal punto di vista civilistico e quindi serve a selezionare nel sistema economico quegli imprenditori che in quanto piccoli possono beneficiare di un regime di parziale favore rispetto agli imprenditori medio-grandi. Storicamente, infatti, la piccola impresa godeva di uno statuto di favore, quindi di una disciplina meno onerosa di quella prevista invece per l’impresa medio-grande. Lo statuto di favore si sostanziava nell’esonero dall’obbligo di tenuta delle scritture contabili, nell’esonero dall’applicazione dell’assoggettamento alle procedure concorsuali tradizionali (fallimento e concordato preventivo) e nell’esonero dall’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese. Il fenomeno della commercializzazione delle attività imprenditoriali ha fatto si che alcuni di questi esoneri siano venuti meno nel tempo; permangono l’esonero dall’obbligo di tenuta delle scritture contabili e l’esonero dal rischio di assoggettamento alla procedura del fallimento.

Infatti l’art.1, comma 2 della Legge fallimentare detta dei requisiti dimensionali (in termini di numero di dipendenti, utili) al superamento dei quali (anche solo di uno) segue, in caso di insolvenza, l’assoggettabilità al fallimento dell’impresa commerciale. Al contrario, il mancato superamento dei requisiti dei tre limiti dimensionali previsti permette di qualificare sotto il profilo concorsuale un’impresa come piccola giustificandone l’assoggettamento alle procedure concorsuali.

Le imprese non commerciali se vogliono comporre la crisi nella quale sanno di versare, indipendentemente dalle dimensioni, sanno di potersi rivolgere ad una delle tre procedure regolate della legge 3/2012 sul sovraindebitamento. Lo statuto di favore dell’impresa piccola era giustificato dal fatto che questo tipo di impresa ha delle esigenze di investimento e finanziarie non particolarmente significative e di conseguenza vi è una minore esigenza di tutela degli interessi connessi. Sono comprese nell’art. 2083 sia le imprese agricole che commerciali, oltre che quelle artigianali, poiché esso non si riferisce alla natura dell’attività d’impresa ma alla sua dimensione. L’attuale legge fallimentare, Regio D. Legge del ‘42, sarà in vigore fino ad agosto 2021 perché dal primo settembre entrerà in vigore il C.C.I. Codice della Crisi d’impresa e dell’Insolvenza (D. Lgs. 12 gennaio 2019 n.14) Codice Unitario che riunisce tutte le procedure concorsuali. Questo da una definizione di “impresa minore”, dettando una serie di parametri dimensionali il mancato superamento dei quali consente di qualificare una determinata impresa come minore, con la conseguenza che non potrà esporsi al rischio di essere assoggettata alla liquidazione giudiziale che sostituirà l’attuale fallimento né potrà accedere al concordato preventivo ma soltanto ad altre procedure previste nell’ipotesi del sovraindebitamento.

Inizio e fine dell'impresa

Vi è l’esigenza di individuare il momento a partire dal quale e fino al quale debba trovare applicazione lo Statuto dell’impresa e poi i diversi statuti a seconda delle fattispecie concrete nelle quali l’impresa si articola effettivamente. Il criterio dell’effettività stabilisce che per dichiarare se un’impresa è iniziata e quindi se a quel soggetto giuridico debba già applicarsi lo statuto che lo riguarda bisogna verificare volta per volta.