Appunti diritto commerciale

Diritto commerciale

Il diritto commerciale è la branca del diritto che studia la figura dell’imprenditore (soggetto), l’attività che l’imprenditore svolge e l’ambiente nel quale l’imprenditore svolge quest’attività. Alcuni profili pubblicistici, pur attenendo alla figura dell’imprenditore, sono esclusi dal diritto commerciale. Convenzioni accademiche: definizione d’impresa, forme giuridiche per l’esercizio dell’attività d’impresa (impresa individuale, associazioni, fondazioni, etc.) e strumenti giuridici usati per l’esercizio dell’attività d’impresa (contratti, linee di credito, segni distintivi), cenno concorrenza sleale (rapporto tra imprenditori) e concorrenza antitrust (rapporto imprenditori con il mercato).

Fonti del diritto commerciale

• Fonti primarie: Costituzione, leggi, regolamenti (direttamente attuabili) e direttive europee (da attuare).
• Fonti secondarie: da autorità indipendenti (Banca d’Italia, Consob, Antitrust, Unione Europea).
• Applicazioni della giurisprudenza: sentenze, provvedimenti delle autorità giudiziarie.

Le norme del diritto commerciale sono contenute nel Libro V (Del lavoro), in particolare nel titolo II.

Capitolo 1 - L’impresa

L’impresa è l’attività che viene svolta e fa assumere a chi la svolge la qualifica di imprenditore. L’imprenditore è il soggetto giuridico che svolge l’attività d’impresa. L’amministratore delegato è un organo interno, incaricato dalla collettività dei soci, di gestire l’attività d’impresa. L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. (art. 2055)

La definizione normativa d’imprenditore si trova nel Codice civile art. 2082: “È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”. La nozione di imprenditore aiuta a capire a chi applicare la disciplina (statuto dell’imprenditore generale o statuto dell’imprenditore commerciale, il primo si applica a tutti gli imprenditori il secondo solo all'imprenditore commerciale ovvero che esercita un'attività commerciale).

Statuto e classificazione dell'imprenditore

Gli imprenditori possono essere divisi in base a parametri dimensionali, natura e attività.

• Statuto generale dell'imprenditore: apparato normativo, norme che riguardano l'azienda, i segni distintivi, la concorrenza e i consorzi; mentre le altre norme come quelle che riguardano le scritture contabili o l'iscrizione nel registro delle imprese o il fallimento si applicano esclusivamente all'imprenditore commerciale.

Come si suddivide la figura dell'imprenditore

• Sul piano dell’Oggetto (in relazione all'attività che l'imprenditore svolge): agricola e commerciale.
• Sul piano della Dimensione: piccolo imprenditore e imprenditori medio grandi.
• Natura del soggetto che svolge l'attività d'impresa: imprenditore individuale o imprenditore collettivo (la cui forma più diffusa è la società). Poi abbiamo l'imprenditore pubblico e l'imprenditore privato, ricordiamo che quando parliamo d'imprenditore non dobbiamo avere in mente solo una persona fisica ma anche un soggetto giuridico, ad esempio le società.

L'art. 2082 definisce la figura dell'imprenditore e determina implicitamente cos'è l'attività di impresa. Deve essere economica, organizzata e con la finalità di scambiare beni e servizi.

Requisiti dell'attività d'impresa

Per avere l'impresa ci deve essere l'attività che è diverso dal singolo atto o da una serie di atti non collegati, giuridicamente l'attività è un insieme di atti collegati tra di loro da un fine unitario: produzione e scambio di beni e servizi. L'attività di impresa quindi crea nuova ricchezza che deriva dalla produzione di questi beni e servizi oppure dalla loro maggiore valorizzazione attraverso lo scambio. Quindi possiamo escludere dalla nozione d'impresa le cosiddette attività di mero godimento, cioè le attività che non portano a nessuna nuova utilità nel sistema economico.

L'art. 2082 non chiede espressamente che l'attività produttiva sia rivolta al mercato, però ci deve essere la tendenziale apertura verso il mercato, ovvero la possibile apertura al mercato.

Elementi costitutivi dell'attività d'impresa

• L'attività deve essere economica, inteso alle modalità di attuazione dell'attività. Modalità: il metodo economico che consente almeno la copertura dei costi sui ricavi.
• Le imprese svolgono l'attività, di solito, allo scopo di realizzare lucro che può essere:
  • Lucro oggettivo, la realizzazione di avanzi di gestione (profitti).
  • Lucro soggettivo, produrre un profitto per ripartirlo tra i titolari dell'attività d'impresa.

Il lucro non è necessario per essere imprenditori, ci sono imprenditori che svolgono attività economica ma senza scopo di lucro. C'è una serie di attività che sono economiche ma non lucrative, ad esempio le organizzazioni no-profit, conta l'equilibrio gestionale. Lo scopo di lucro non è requisito per l'attività d'impresa, imprese pubbliche, imprese mutualistiche e imprese sociali non operano a scopo di lucro ma perseguono finalità solidaristiche.

Tipologie di impresa

• Imprese pubbliche: sono quelle tenute ad operare con criteri di economicità e non è necessariamente preordinata allo scopo di lucro.
• Impresa mutualistica: generalmente svolta dalle società cooperative, è rivolta a realizzare un vantaggio patrimoniale dei soci perché attraverso quest'attività ai soci sono forniti beni, servizi e occasioni di lavoro a delle condizioni più vantaggiose rispetto al mercato.
• Impresa sociale: svolge in via stabile un'attività economica e di utilità sociale. Dunque, il requisito dell'attività d'impresa è l'economicità.

Condizioni per l'esercizio dell'attività d'impresa

L'attività deve essere esercitata professionalmente, inteso come attività svolta in maniera abituale (non occasionale), ciò vuol dire che non ci deve essere una serie di atti coordinati in maniera saltuaria ma ci deve essere una sistematicità, una ripetizione nel tempo. Anche l'esecuzione di un unico affare può essere sufficiente a far assumere al soggetto la qualifica d'imprenditore, quando però questo affare è talmente complesso da implicare una pluralità di operazioni e/o azioni in un certo lasso di tempo che siano coordinate.

L'attività deve essere organizzata, riprendendo l'art. 2055, l'imprenditore organizza un complesso di beni, coordina i fattori della produzione. Quindi organizzazione significa coordinare i diversi fattori della produzione. Il coordinamento riguarda una serie complessa di fattori produttivi. L'art. 2082 chiede il coordinamento di diversi fattori della produzione propri e/o lavoro (attività eterorganizzata), se invece svolge un'attività solo esecutiva (autorganizzazione, l'unico fattore è il lavoro proprio). Il processo produttivo che si basa esclusivamente sul lavoro autonomo non è qualificabile come attività d'impresa.

Se l'attività d'impresa è illecita questo non influisce sul piano della qualificazione dell'attività, se così fosse si pregiudicherebbero i terzi, però ci sono delle conseguenze. Innanzitutto, si può distinguere tra:

• Attività illegale: è quella di per sé è lecita ma viene svolta senza le autorizzazioni necessarie.
• Attività immorale: è proprio un'attività criminosa.

L'imprenditore che compie un'attività illecita non può giovarsi di quelli che sono i diritti connessi al suo essere imprenditore, esempio se subisco una concorrenza di un soggetto sotto il profilo dei segni distintivi non potrò avvalermi della tutela del marchio e della concorrenza sleale. Però può subire le sanzioni, ad esempio il fallimento. C'è una differenza di disciplina se l'attività è lecita o è illecita, non si può avvantaggiarsi se si possiede un'attività illecita.

Nell'articolo 2082 si ha una definizione che comprende tutti i tipi di imprenditori, da cui poi è possibile fare alcune distinzioni che ci consentono di applicare specificamente altre norme oltre a quelle contenute nello statuto generale dell'imprenditore. I criteri che vengono usati per queste distinzioni possono sovrapporsi tra loro, ad esempio possiamo avere una piccola impresa commerciale.

La prima differenziazione importante è quella tra imprenditore agricolo e imprenditore commerciale che porta ad una differenza nella disciplina da applicare.

Imprenditore agricolo

• Impresa agricola, art. 2135: "È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse”. Le prime tre sono le attività essenziali, senza esercitare una delle quali non può essere considerato imprenditore agricolo, per attività connesse si intende attività legate alle prime tre. Se il soggetto svolge solo un'attività connessa alle prime tre allora l'attività è un'attività commerciale e non agricola.

Ritornando all'articolo 2135 per attività essenziali: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali sono tutte attività dirette a cura e sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria (fondo, boschi e acque). Il fattore terra, che fino al 2001 era importante, non è più presente e quindi si intende come attività agricola tutte quelle legate al ciclo biologico.

Imprenditore commerciale

• Impresa commerciale, art. 2195: imprenditore commerciale. È un'attività commerciale qualunque attività non sia un'attività agricola.

L'art. 2135 definisce attività agricole necessarie e attività agricole per connessione, le prime sono la coltivazione di fondo, la selvicoltura e l'allevamento di animali. Con una riforma del 2001 si è modificata l'originaria definizione dell'impresa agricola, prima nel Codice civile era presente un legame imprescindibile con il fattore terra, oggi invece è sufficiente il collegamento con il ciclo biologico o vegetale o animale a prescindere dallo sfruttamento del fattore terra. L'essere imprenditore agricolo comporta l'applicazione dello statuto dell'imprenditore generale ma non quello dello statuto dell'imprenditore commerciale, quindi è esente dal fallimento. Questa scelta, in passato, dipendeva dal fatto che l'attività agricola era legata a ulteriori rischi come il rischio ambientale e i rischi atmosferici, oltre ai rischi dell'impresa. Per quanto riguarda le attività agricole per connessione, questa connessione può essere:

• Oggettiva: l'attività è esercitata dallo stesso imprenditore che esercita una delle tre attività necessarie.
• Soggettiva: delimita le attività consentite, come la manipolazione, la conservazione, la trasformazione, la valorizzazione e la commercializzazione dei prodotti che si ottengono dall'attività agricola oppure la fornitura di beni e servizi mediante l'utilizzo di attrezzature e risorse dell'azienda impiegata nell'attività agricola.

La nozione di imprenditore commerciale si ricava dall'art. 2195, l'aggettivo commerciale si riferisce alla nascita della categoria dei mercanti come soggetti motore dello sviluppo economico. Le attività elencate dall'articolo non sono tassative ma esemplificative, si possono far rientrare una serie di attività anche non previste tra le attività commerciali. In base alla lettura dell'art. 2195 alcuni hanno voluto leggere la possibilità di prevedere un terzo genere d'imprenditore: l'imprenditore civile. Un'altra interpretazione è che è imprenditore commerciale chi non è imprenditore agricolo, infatti la norma dell’imprenditore commerciale è molto generica.

In base alla dimensione l'imprenditore può essere suddiviso in piccolo imprenditore e imprenditore medio grande. Il piccolo imprenditore è definito dal codice, tutto ciò che non è piccolo imprenditore è imprenditore medio-grande. La norma di riferimento è l'art. 2083, anch'esso è un articolo esemplificativo. Un imprenditore piccolo, a prescindere dall'attività svolta, non gli viene applicato lo statuto dell'imprenditore commerciale anche se può essere qualsiasi attività. Questa è la disciplina che troviamo nel Codice civile, la legislazione speciale ha trovato la figura del piccolo imprenditore facendo riferimento ad altri parametri, questi servivano esclusivamente per l'applicazione di quella specifica normativa, es. legge-quadro per l'artigianato. Benché il codice all'art. 2083 sembra alludere a quattro forme diverse, in realtà ciò che caratterizza il piccolo imprenditore è la prevalenza qualitativa del lavoro proprio e dei familiari sugli altri fattori della produzione. Il piccolo imprenditore è sempre esonerato dal tenere scritture contabili (elemento caratteristico dell'imprenditore commerciale), è esonerato dalle procedure concorsuali, non si iscrive nel registro delle imprese nella sezione ordinaria ma in quella speciale.

Il concetto di piccolo imprenditore è un concetto relativo, in relazione al Codice civile questi è escluso da alcune norme. L'imprenditore artigiano è stato oggetto di ulteriori definizioni, le varie definizioni nelle leggi quadro erano definizioni distanti dall'art. 2083, nella legge del '56 oggi abrogata l'impresa artigiana era caratterizzata dalla natura artistica dell'attività svolta e dei beni prodotti, non c'entrava nulla la prevalenza del lavoro proprio e familiare. La legge quadro sull'artigianato del 1985 invece definisce l'impresa artigiana in base all'oggetto dell'impresa che può essere costituito da qualsiasi produzione e prestazioni di servizi, non è previsto che il lavoro proprio prevalga sugli altri fattori produttivi, si fa riferimento al fatto che le imprese possono essere costituite anche in forma societaria.

Prima della riforma del 2006/2007, l'articolo 1 della legge fallimentare individuava il piccolo imprenditore in base a dei parametri quantitativi: reddito accertato e imposte di ricchezza mobile e capitale investito, e questi servivano per escludere il soggetto dalla procedura fallimentare. Dopo la riforma l'articolo 1 non richiama più la figura del piccolo imprenditore ma prevede solamente alcuni parametri dimensionali, in particolare, capitale investito, ricavi e ammontare del debito al di sotto dei quali l'imprenditore commerciale non fallisce. La nozione di struttura societaria è compatibile con la piccola impresa, anche le società possono considerarsi piccole imprese se hanno i requisiti dell'art. 2083.

L'impresa familiare non è un istituto del diritto commerciale ma è un istituto del diritto di famiglia, non vi è coincidenza tra piccola impresa e impresa familiare, si parla di questa perché la riforma del diritto di famiglia del 1975 ha introdotto questo istituto per tutelare i familiari dell'imprenditore che lavoravano con l'imprenditore ma il loro lavoro non era inquadrato in alcun modo. Nell'articolo 230 bis si stabilisce una serie di criteri a tutela dei familiari che partecipano all'attività d'impresa: diritto al mantenimento, diritto a partecipare agli utili e il diritto a partecipare alle decisioni che richiedevano l'impiego degli utili, i familiari però non diventavano soci.

Tipologie di imprenditori

• Imprenditori pubblici, che a sua volta si divide in:
  • Impresa formalmente pubblica, in cui si distingue:
    • Impresa organo, l'attività è secondaria rispetto all'attività che viene svolta istituzionalmente dall'ente, l'impresa è esercitata direttamente dallo stato o ente pubblico tramite un'organizzazione specifica che ha soltanto un'autonomia gestionale.
    • Aziende autonome, l'attività d'impresa è svolta da un ente creato e munito di una propria autonomia e ha come scopo esclusivo quello di esercitare l'attività d'impresa es. aziende autonome, gli enti pubblici economici sono parificati alle imprese private sono soggetti allo statuto generale dell'imprenditore e allo statuto dell'imprenditore commerciale se svolgono attività commerciale, però sono esonerati dalla procedure concorsuali ordinarie ma soggetti alla liquidazione coatta amministrativa o altre procedure speciali.
  • Impresa sostanzialmente pubblica: categoria a cui interno rientrano soggetti formalmente di diritto privato ma che vedono la partecipazione prevalente dello stato o un altro ente pubblico (società a partecipazione pubblica).
• Impresa privata

Parlando di privatizzazione si divide in privatizzazione formale: è la trasformazione di enti pubblici economici in società per azioni, in Italia il capitale rimase però allo stato, e privatizzazione sostanziale con la dismissione delle partecipazioni ai privati, es. IRI ed ENEL ed ENI. Questo processo di privatizzazione, e tutta una serie di fenomeni di acquisto e costituzione di società provenienti da enti pubblici, ha portato alla creazione di società a partecipazione pubblica, delle società che hanno natura disomogenea, le norme sono presenti in diversi testi, per questo è stato emanato il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica del 2016.