Appunti diritto commerciale

Università Cattolica del Sacro Cuore

Corso di diritto commerciale avanzato

CdL Economia dei mercati e degli intermediari finanziari
Ambito Finanza – Corporate advisory
Prof. Gianluca Mucciarone
17.09.2020

Introduzione

Art. 3 Cost. (Principio di uguaglianza): “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.”

In particolare, il principio di uguaglianza sostanziale, che segue il principio di uguaglianza formale dei cittadini, in cui la repubblica rimuove tutti gli ostacoli di ordine economico e sociale che limitano di fatto l’uguaglianza e la libertà dei cittadini, che impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica economica e sociale del paese. Alcune differenze possono essere rilevanti, alle volte l’uguaglianza formale può nuocere perché potrebbe identificare un non pieno sviluppo di tutti. L’uguaglianza va perseguita rispetto al fine, cioè l’uguaglianza formale potrebbe essere controproducente e quindi va superata per definire un’uguaglianza sostanziale in cui il fine è il pieno sviluppo. Dunque, le persone possono essere trattate diversamente in modo da poter raggiungere il fine. La ratio della norma è applicare regole uguali per soggetti uguali e regole diverse a soggetti diversi. È fondamentale capirne il fine per poterlo interpretare.

Il diritto dell’impresa bancaria si giustifica con il fatto che è particolare e dunque serve un particolare diritto che regolamenti questi istituti. In questo caso il fine del diritto dell’impresa bancaria è:

Art. 10 T.U.B.: “La raccolta di risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito costituiscono l’attività bancaria. Essa ha carattere d'impresa. L’esercizio dell’attività bancaria è riservato alle banche.”

Per il nostro ordinamento solo l’esercizio del credito senza la raccolta del risparmio è sottoposto ad una disciplina molto più "severa" dell’impresa in generale molto simile a quella che fa riferimento alle imprese bancarie. Raccoglie i depositi dei clienti in forma di conti correnti. Se invece il soggetto programma di svolgere solo l’esercizio del credito (ossia le finanziarie), non sta programmando di svolgere attività bancaria.

Art. 41 Cost.: “L’iniziativa economica privata è libera. […]”

L’attività bancaria è meno libera e sottoposta ad un maggior numero di regole imperative rispetto alle imprese in genere. D’altro canto, ci sono norme, anche se poche, che permettono una maggiore possibilità di manovra per gli istituti bancari. La numerosità di tali norme serve per ridurre maggiormente il rischio di fallimento in senso economico, perché dal punto di vista giuridico si tratta di insolvenza perché non falliscono gli istituti bancari. Insolvenza intesa come mancato inadempimento alle obbligazioni alla data stabilita, dovuta alla mancanza di liquidità. Ciò implica che la numerosità delle norme sia dovuta, di conseguenza, per tutelare i depositanti. Nessuna impresa è totalmente libera. Anche la proprietà (art. 832) non è assoluta anche se si tratta di un diritto reale perché può essere sfruttato entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi previsti dall’ordinamento giuridico, purché coerenti con la costituzione e le leggi.

Art. 11 T.U.B. (Raccolta del risparmio): “Ai fini del presente decreto legislativo è raccolta del risparmio l’acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma. La raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata ai soggetti diversi dalle banche.”

Ci sono delle imprese che non raccolgono il risparmio ma solo esercitano il credito, cioè le finanziarie, questa attività è sottoposta ad una disciplina molto simili alle banche. Le finanziarie utilizzano i propri fondi per l’esercizio del credito. In linea generale, nel momento in cui le banche raccolgono risparmio lo devono obbligatoriamente restituire: qualsiasi contratto che prevede obbligo di restituzione implica una raccolta di risparmio (es. obbligazioni, depositi). Diverso risulta essere il caso in cui vi sono contratti dove l’impresa riceve fondi e dovrà restituire denaro solo se vi è stata impresa e sono stati pagati tutti i creditori. Questi ultimi contratti (se le società sono per azioni) vengono chiamati contratti di società. I titoli rappresentativi di questi contratti, si chiamano azioni.

Lo Stato e l'economia

Lo Stato indirizza l’economia perché se l’impresa "zoppica", non ci rimettono solo i soci ma anche i creditori di quella società e per lo Stato questo rappresenta un problema perché la sua preoccupazione principale è che quei soggetti (soci) siano felici e quindi è necessario trovare un punto di equilibrio tra la loro libertà e l’esigenza che siano protetti dal rischio di se stessi: quindi lo Stato deve concedere a soggetti che vogliono esercitare un attività d’impresa, dei "binari". Ecco perché l’impresa chiede un capitale (minimo) che considera come parametro fondamentale per avere successo nell’attività d’impresa. Per comprendere al meglio la logica costituzionale, esaminiamo l’Articolo 47.

Art. 47 Cost.: “La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito.”

La nostra Costituzione protegge il risparmio sia quando viene impiegato dandolo alle banche tramite contratti di deposito sia quando il risparmio viene impiegato per esempio in gestione ad una SIM (un altro contratto di mandato si ha quando il risparmio viene impiegato per darlo in gestione sottoscrivendo quote di fondi di investimento). Il risparmio deve essere protetto anche quando viene conferito stipulando contratti di società, con cui viene investito a puro rischio fornendo il capitale in senso proprio per lo svolgimento dell’attività di impresa. La Repubblica protegge il risparmio a prescindere dalla forma in cui è impiegato, d’altra parte se fallisce l’intero sistema delle piccole imprese italiane gli effetti sono devastanti così come se fallissero le principali banche italiane e gran parte del risparmio italiano investito in piccole imprese. L’articolo aggiunge che la Repubblica controlla l’esercizio del credito cioè viene controllato e programmato, controllare l’esercizio del credito vuol dire anche proteggerlo dal rischio di fallimento. Cioè sottopone particolari limiti che sono anzitutto nell’interesse di chi esercita l’impresa, dunque controlla l’esercizio del credito perché ha un interesse a sottoporre a norme imperative il credito. Lo Stato può controllare l’esercizio del credito limitandosi a esigere che il denaro sia investito economicamente (nel che venga restituito), ovvero esigere che il denaro non venga sprecato nel senso che sia indirizzato verso i settori ritenuti più producenti in termini di reddito. Ciò si giustifica con il fatto che l’attività creditizia deve essere salvaguardata più delle altre dal rischio di fallimento.

Secondo la Repubblica italiana il credito ha bisogno di un maggior numero di norme imperative per ridurre il rischio di fallimento. Dunque questo articolo giustifica la maggiore "severità" della disciplina bancaria.

Il nocciolo fondamentale è dato dal fatto che la disciplina bancaria risulta essere particolare perché le banche esercitano l’esercizio del credito. Se le banche non esercitassero il credito ma si limitassero alla raccolta del risparmio, in questo caso una disciplina particolare solo per le banche costituirebbe un problema perché allora anche le industrie (soci che entrano conferendo dei loro risparmi) che raccolgono anche loro risparmio, dovrebbero essere sottoposte ad una disciplina particolare. La divergenza è data dall’obiettivo che si vuole raggiungere una volta raccolto il risparmio: la banca erogherà credito e l’impresa ad esempio ci farà bulloni. La maggiore severità dell’impresa bancaria si giustifica anche per il fatto che la banca raccolga risparmio; quindi il risparmio è una ulteriore giustificazione alla disciplina "severa" prevista per l’impresa bancaria. Questo spiega anche la ragione per cui le società quotate hanno una disciplina più rigida rispetto a quelle non quotate: nelle società quotate vi è risparmio come azione (ci riconduciamo all’Art 47 della Costituzione). La disciplina bancaria, che impone norme imperative, si giustifica con il fatto che ha lo scopo di ridurre il rischio di fallimento. Imporre alla banca queste norme significa indirettamente ridurre il rischio di fallimento anche delle piccole imprese, significa che queste norme sono volte a ridurre i rischi propri di ogni attività quale che sia la sua natura.

La Repubblica vuole controllare l’esercizio del credito per vari motivi. Le finanziarie sancite dall’Art. 106 del TUB non possono raccogliere risparmio come le banche.

Art. 106 T.U.B. (Albo degli intermediari finanziari): “L’esercizio nei confronti del pubblico dell’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma è riservato agli intermediari finanziari autorizzati, iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca d'Italia. […]”

Le finanziarie sono sottoposte alla disciplina analoga a quella delle banche poiché l’attività di puro esercizio del credito è riservata alle società finanziarie. Quindi vengono sottoposte ad una particolare disciplina così come l’attività bancaria, che è riservata alle banche che in quanto tali vengono sottoposte ad una particolare disciplina simili tra loro. Le finanziarie il risparmio non lo raccolgono, se non nella forma in cui lo raccolgono le altre società sotto forma di capitale di rischio dove i soci conferiscono il denaro o altro.

Se voglio svolgere attività bancaria non posso svolgerla sotto forma di impresa individuale prima devo costituire una società e non posso costituire una SRL ma devo costituire per forza o una società per azioni o una cooperativa per azioni.

La raccolta del risparmio e l'esercizio del credito

Le norme del diritto esprimono sempre dei concetti relativi perché ogni parola della norma va interpretata essenzialmente in ragione della funzione della ratio e quindi ognuna potenzialmente nel diritto può assumere un significato diverso a seconda della norma in cui è collocata perché può variare in funzione dello scopo di quella norma.

Secondo l’articolo 11 del tub è raccolta del risparmio l’acquisizione di fondi con obbligo di rimborso. Nell’articolo 47 della costituzione raccolta del risparmio ha un significato decisamente più ampio, è raccolta del risparmio qualunque liquidità messa da parte per essere poi impiegata sotto forma di conferimento, di gestione, di prestito o di deposito. L’esercizio del credito è la ragione di fondo della particolarità della disciplina dell’attività bancaria e quindi è più importante del nostro ordinamento rispetto alla raccolta del risparmio. La disciplina particolare può essere spiegata anche perché la banca a divergenza di altre imprese raccoglie tanto risparmio e della modalità di come si raccoglie il risparmio. Quindi il canale del credito è controllato perché il denaro non può essere sprecato in quanto considerato bene essenziale. Ciò comporta che bisogna controllare il soggetto a cui si concede denaro.

Tuttavia, oltre le banche vi sono altri canali di destinazione del denaro o selezione di imprese meritevoli del denaro come che le SIM: prendono denaro non a titolo di deposito o di obbligazione ma a titolo di mandato (art. 1703 del c.c.) ossia per compiere su quel denaro atti giuridici per conto dell’investitore. In sostanza le SIM per conto dell’investitore comprano azioni, obbligazioni o entrambi. Dove investe questo denaro le SIM? Ovviamente in imprese che rendono ossia imprese meritevoli del denaro. Anche per le SIM hanno quindi una disciplina particolare. Tuttavia l’Art. 47 della Costituzione non rileva il ruolo di altri intermediari perché in quel periodo (1948) il sistema economico italiano era banco centrico. Il denaro dev’essere utilizzato a fini produttivi e dev’essere restituito. Il soggetto che riceve somme di denaro deve attuare una gestione in modo tale si generi un flusso in grado da coprire il debito. La gestione in sostanza dev’essere economica (Art. 2082 del c.c).

Nel fine del controllo è irrilevante il tipo di attività svolto dall’impresa (qualsiasi tipo) beneficiaria: l’importante è che i costi vengano coperti dai ricavi (economicità dell’attività d’impresa).

L’impresa bancaria è innanzitutto un’impresa (Art. 2082 del cc) e poi si connota per due elementi essenziali previsti dall’Art. 10 del TUB ossia raccolta del risparmio ed esercizio del credito. Tuttavia l’Art. 10 del TUB parla non di impresa bancaria ma di attività bancaria perché non è detto che la raccolta del risparmio e l’esercizio del credito siano impresa bancaria. Se non si organizzano i mezzi e non si programma di svolgerla con il metodo economico non sta programmando un’attività d’impresa bancaria ma un’attività bancaria. L’Art. 10 del TUB può rientra nell’ambito delle regole definitorie. A che serve definire la regola definitoria? Ad individuare il fenomeno da disciplinare che nel nostro caso risulta essere l’attività bancaria. Nella definizione implicitamente è racchiusa una disciplina. La raccolta del risparmio entra proprio nell’oggetto sociale ossia come componente essenziale dell’attività d’impresa ma non strumentale all’attività d’impresa. L’attività d’impresa in generale si attua non nel pensiero ma si attua nella realtà. L’attuazione della realtà consiste nella applicazione dei contratti.

Nei contratti vi è una corrispondenza biunivoca tra la causa e l’oggetto. Ciò che vogliamo comprendere nel nostro ambito è in particolare è la causa di credito. Proponiamo il seguente esempio: il mutuo.

Art. 1813 C.C. (Nozione): “Il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all’altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità.”

Il mutuo è il contratto che realizza la causa di credito più semplice. Il mutuo è un contratto che non si connota dal punto di vista soggettivo, le parti del mutuo posso essere chiunque e l’esercizio del credito tra il pubblico è riservato alle banche. Con il mutuo nasce l’obbligo di restituzione che non è un obbligo corrispettivo ma è differito nel tempo ed è questo che caratterizza il mutuo. Il mutuatario si obbliga cioè è obbligato nel momento in cui riceve a restituire al mutuante cose della stessa quantità e specie: se il mutuante concede al mutuatario azioni con voto allora il mutuatario deve restituire azioni con voto e non ad es azioni di risparmio. Il mutuatario deve eseguire la prestazione direstitutoria in tempo differito (tra 3 mesi, un anno...); nel frattempo il mutuatario con le somme percepite può fare quello che vuole. Con la stipula del mutuo oltre a nascere l’obbligo di restituzione, nasce anche il trasferimento di proprietà. La causa di credito con il contratto del mutuo è soddisfare un bisogno di liquidità temporaneo del mutuatario. Nella sua essenza il mutuo non è un contratto a prestazioni corrispettive. Il mutuo è un contratto che ha causa di credito.

Art. 1817 C.C. (Nozione): “Se non è fissato un termine per la restituzione, questo è stabilito dal giudice, avuto riguardo alle circostanze. Se è stato convenuto che il mutuatario paghi solo quando potrà, il termine per il pagamento è pure fissato dal giudice.”

Il mutuo soddisfa un particolare bisogno di liquidità immediato e temporaneo, l’apertura di credito soddisfa pur sempre un bisogno di liquidità temporanea ma diverso da quello che soddisfa il mutuo la vendita immobiliare soddisfa la funzione di scambio.

Art. 1842 C.C. (Nozione): “L’apertura di credito bancario è il contratto col quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte una somma di danaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato.”

Art. 1843 C.C. (Utilizzazione del credito): “Se non è convenuto altrimenti, l'accreditato può utilizzare in più volte il credito, secondo le forme d'uso, e può con successivi versamenti ripristinare la sua disponibilità. Salvo patto contrario, i prelevamenti ed i versamenti si eseguono presso la sede della banca dove è costituito il rapporto.”

Art. 130 T.U.B. (Abusiva attività di raccolta del risparmio): “Chiunque svolge l'attività di raccolta del risparmio tra il pubblico in violazione dell'art. 11 è punito con l'arresto da sei mesi a tre anni e…”