Appunti di Sistemi giudiziari comparati

Appunti di sistemi giudiziari comparati

Giudice nazionale e giudice europeo/euro-unitario

Un giudice nazionale che non può essere giudice europeo 'uccide' quello che è il cuore dell'ordinamento dell'Unione Europea.

Giudice bocca della legge e giudice creatore del diritto

Questione ormai secolare. Le condizioni e la disciplina dello stato incidono sulla condizione e sul ruolo dei giudici, in questi termini. Fin dove il giudice può spingersi nel caso concreto? Centrali diventano le garanzie di indipendenza di un giudice: tanto più è indipendente, tanto più sarà portato a esercitare la propria funzione.

Governo dei giudici e 'governo della giustizia'

Il giudice si sostituisce alla politica nel riconoscere determinati fenomeni della società. Per alcuni ciò corrisponde a un eccessivo protagonismo giudiziario. E il tema del governo della giustizia? Come si regola lo status del giudice? Qual è l'amministrazione della giustizia in quanto tale? Il nostro, ad esempio, è un modello costituzionale: la costituzione riserva tutte le funzioni al CSM, le quali possono incidere direttamente o indirettamente sullo stato del giudice. In Germania, invece, ad esempio, non c'è l'equivalente del nostro CSM.

Giudice, di che si parla?

Si parla sempre del giudice, mai della giurisdizione, come se il giudice fosse un personaggio che svolge attività a prescindere dalla giurisdizione. Esiste un concetto di giurisdizione? Il percorso universitario tende a confondere i due sopradetti concetti, ma sono due cose ben diverse, infatti, a testimonianza di ciò, il giudice e la giurisdizione nel diritto romano sono cose completamente diverse, ma la differenza si trova anche in Aristotele e negli scritti della Bibbia.

La figura del giudice è una costola della teoria della divisione dei poteri, che ha la sua premessa nella creazione dello stato moderno. Nel processo di concettualizzazione si colloca anche la giurisdizione: John Locke (1600 avanzato) si pone un problema di divisione dei poteri, ma LEGISLACTIO distingue e riunisce due elementi per noi distinti, cioè il potere giudiziario e il potere amministrativo. Allora, che differenza c’è tra giurisdizione ed amministrazione, essendo entrambe attività di legge? L’articolo 108 della Costituzione parla dell’imparzialità e della terzietà della giurisdizione. Il concetto di imparzialità è diverso da quello di terzietà. L’amministrazione, invece, non è terza perché è legata al concetto di funzione e di interesse pubblico. La funzione amministrativa è il perseguimento di un interesse pubblico, che va perseguito in modo imparziale, ma non si è terzi rispetto all’interesse pubblico, motivo per cui abbiamo ministri con la targatura che stanno a designare il contenitore di interessi pubblici che hanno in cura.

Poi, abbiamo delle sedi collegiali dove si dovrebbe portare a coerenza quelli che sono interessi pubblici. Dunque, la pubblica amministrazione non è terza, ma è parte. In merito, c’è una famosa sentenza, in cui la Corte rifiuta di riconoscere all’autorità garante la qualifica di giudice. L’autorità è un organo amministrativo, e come tale svolge una funzione amministrativa. Il giudice non svolge una funzione, oppure si può dire che la funzione del giudice è l’applicazione obiettiva del diritto. L’aggettivo sta ad indicare come il giudice sia slegato alla cura di un interesse pubblico, nella nostra cultura costituzionale.

La funzione giurisdizionale

La funzione giurisdizionale vera è la funzione giudicante, e qui si apre un problema liquido, che va per tutte le direzioni. La chiave del sistema costituzionale nostro sta tutta nell’articolo 101 II comma della Costituzione: il giudice è soggetto solo alla legge. Questo vuol dire che NON c’è alcuna autorità che possa influenzare il lavoro del giudice. Nei sistemi di common law, tendenzialmente, i giudici sono in gerarchia: questo è il sistema del precedente. Da noi non esiste il precedente, perché da noi è implicita sia l’assenza di gerarchia sia l’identità culturale. L’articolo 101 II comma della Costituzione vuol dire che il rapporto tra il giudice e la legge (cioè interpretazione\applicazione) è affidato alla sua sovranità, che non è insindacabile. Così è chiaro che la funzione del giudice è obiettiva e oggettiva, ma è anche soggettiva. Dunque, su questa funzione nessuno può intervenire ma la sua decisione è impegnata. Il giudice NON ha obiettivi se non applicare la legge, motivo per cui deve interpretarla. L’applicazione della legge è una metafora che implica un processo sia dentro che fuori. Il dentro è il risultato dell’interpretazione della legge: quello che il giudice applica è la norma che ricava dalla legge.

Questo miracolo del passaggio tra dentro e fuori va compreso a fondo. Questo passaggio non viene tematizzato e ciò comporta confusione: il giudice applica quella che è la sua idea della legge. È il giudice, dunque, che legge gli eventi in un certo modo. Il campo libero del giudice è quello di dare significato alla scrittura della legge, ma è vincolato alla scrittura stessa della legge. C’è un processo che si chiama INTERPETAZIONE che non è scritto nell’articolo 101, ma è sottinteso: il giudice può interpretare il testo ma non deve fregarsene del testo, perché attraverso il testo stesso può essere smentito. Nei sistemi di common law, dove i precedenti si consolidano nel tempo, il testo ha funzione fondamentale perché consente di fare l’over-ruling. L’articolo 101, dunque, indica a noi la NECESSITÀ di tornare al testo.

Bisogna, ora, correggere alcuni errori di percezione delle cose, che sono molto comuni, proprio partendo dall’articolo 101 della Costituzione. Sono errori di strabismo, nel senso che fanno vedere le cose piatte. E uno di questi errori è che ci sia una funzione del giudice, ovverosia la difesa dei diritti. Ma che cosa sono i diritti? È tutto ciarpame culturale. È radicalmente sbagliato che il giudice abbia la funzione di difesa dei diritti, dunque: anche perché i diritti azionabili sono solo economici\patrimoniali. Sotto questa visione, c’è una stratificazione culturale. Nessuno può agire per interesse altrui, da qui il gravissimo deficit del nostro sistema giudiziario di fronte agli interessi collettivi. Allora, detto ciò, la tutela dei diritti NON è la funzione del giudice, essendo questa quella di rispondere alla domanda (articolo 112 codice di procedura civile: corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato). Il giudice non è un funzionario dei diritti. La domanda è legata alla rivendicazione di un diritto, dunque è chiaro che il giudice si occupi di diritti, ma non è la sua funzione. Quello che fa il giudice è applicare la legge, e ciò ci riporta alla questione per cui i diritti sono quelli riconosciuti e tutelati dalla legge.

La stessa deviazione visiva si ha con la Corte costituzionale. La prima tutela dei diritti sta nelle leggi. Il giudice chiede l’applicazione della legge, e se trova che questa non è conforme a quanto promette la costituzione, allora solleva la questione alla Corte, la quale si occupa della tutela della costituzione e dei suoi principi: le cose sono scolpite con chiarezza nella costituzione.

Divieto di non liquet

C’è un’altra questione che va aggiunta, cioè il divieto di non liquet. È un’invenzione moderna. Nel codice napoleonico, è punito il giudice che pronunci il non liquet: ciò era la conseguenza della teoria originale del giudice bocca della legge. Se la legge non specificava la fattispecie utile per risolvere il caso, il giudice poteva rifiutare di dare giustizia= DENEGATA GIUSTIZIA, oppure il giudice poteva fare richiesta al principe, all’autorità, di integrare con il diritto con una fattispecie mancata. Viene sanzionato il giudice che rifiuta giustizia, ma come fa il giudice a risolvere il problema se non ha la norma giuridica? È corretto dire così? Bisogna far distinzione tra disposizione e norma.

Il giudice che non ha una disposizione immediatamente riferibile al caso, deve procedere a una interpretazione più coraggiosa. Deve interpretare la legge secondo il comune significato delle sue parole, e se non ha la norma del caso, deve procedere per analogia. Se l’analogia non gli basta, deve procedere ragionando sui principi generali dell’ordinamento: essendo principi, sono norme, e dunque sono ricavate dal giudice partendo da qualcosa.

A tal proposito: Caso Englaro: è un caso enigmatico. Il padre voleva staccare la spina della figlia, rimasta per sedici anni attaccata a una macchina, in seguito a un incidente. Si è rivolto al giudice. Il Tribunale di Milano ha dato risposta che è possibile classificare come classico esempio di denegata giustizia (‘Tu, padre, non hai un diritto che ti permetta di fare ciò’), come se i diritti avessero sempre una casa legislativa. Andò in Cassazione. La sentenza della Cassazione diede ragione a Pepino Englaro, argomentando ed articolando. Il problema specifico era quello della rappresentanza, perché era il padre a dover staccare la spina: allora, lì v’era un vuoto normativo. La Cassazione andò cercando rationes, motivazioni che portassero a un risultato. La Corte di Cassazione arrivò a definire i poteri dell’amministratore di sostegno, anche nel caso specifico in cui la persona di cui si voglia staccare la spina non sia incapace di intendere e di volere. Questa sentenza suscitò notevolmente scandalo nel Parlamento. Esso sollevò conflitto dicendo che la Cassazione aveva invaso la funzione legislativa dello stesso.

Nel Caso Cappato, invece, la Corte Costituzionale si è inventata una norma. Sono percorsi giurisprudenziali voluti esibire come risposta indebita all’assenza del Parlamento. È stata la Corte a risolvere il caso ed a dare la norma. Dunque, la questione del giudice come sede di tutela dei diritti è una risposta causata dal cattivo funzionamento del canale della politica.

Interpretazione conforme

Riprendiamo il discorso sulla interpretazione e quello che è il rapporto con la creazione del diritto stesso. La proposizione ‘la giurisprudenza è fonte del diritto’ non è vera e nemmeno falsa, ma è semplicemente priva di significato. Se per creazione di diritto si intende produrre testi normativi, i giudici allora non c’entrano. Se si intende invece la produzione di norme giuridiche, allora questo è compito del giudice. È una questione di grande complicazione. Crisafulli su questo punto si interruppe. È possibile applicare, a tal proposito, la fisica quantistica: se l’osservatore è il giudice, e l’osservato è la disposizione, allora la sovrapposizione è evidente. Più ci si avvicina a un’analisi profonda di cosa sia la funzione dell’interprete, più ci si rende conto che i vecchi modelli newtoniani (Crisafulli) non sono adeguati a spiegare la realtà, che non ha, dunque, categorie dogmatiche per essere espressa.

Pensiamo, ora, al problema dell’interpretazione conforme. Questa è una regola dell’interpretazione imposta dalla Corte Costituzionale stessa. Il giudice, quando ha davanti una legge, deve dare una interpretazione che superi il conflitto. Si interpretano le leggi conformemente a cosa? Solo alla Costituzione? L’interpretazione conforme è una strada che porta, anche, al rispetto del precedente. Il giudice dovrebbe, dunque, sentirsi vincolato. È un fenomeno molto complicato. Versante molto interessante è l’interpretazione conforme a norme di diritto internazionale. Il giudice deve interpretare le norme che sta applicando nel senso di non dare un’interpretazione che sia in conflitto con i trattati che la repubblica italiana ha ratificato e reso esecutivi.

Qui c’è un grosso problema, perché il rapporto tra diritto interno e diritto internazionale è regolato dalle norme di diritto interno: dunque, noi abbiamo un sistema diverso da quello olandese. In Olanda si dice che è un sistema che riconosce una struttura monistica dell’ordinamento. In Italia, invece, vale un ordinamento di tipo dualista. Il fatto che l’Italia abbia assunto degli impegni a livello internazionale non ha conseguenze giuridiche dirette nell’ordinamento interno. Dunque, le norme internazionali entrano nel nostro ordinamento tramite legge ordinaria ed occupano il rango delle regole internazionali, nella gerarchia delle fonti. Con la riforma dell’articolo quinto del 2001 si dice che le leggi regionali devono rispettare gli obblighi comunitari e gli obblighi internazionali: questa disposizione si è poi assestata grazie al corpo costituzionale, e ci dice che l’Italia non ha cambiato la sua impostazione dualista (gli obblighi internazionali nascono nel nostro ordinamento solo grazie a un atto del legislatore, ma non possono essere derogati dalla normativa successiva, perché la dogmatica tradizionale ci diceva che se gli obblighi internazionali entrano nel nostro con una legge ordinaria, questa entra nella normale successione delle fonti). I giudici, nella loro fantasiosa interpretazione, hanno cercato più volte di forzare l’articolo 117 I comma. La massima espansione di questo problema lo abbiamo nei confronti della CEDU, tanto che la Corte Costituzionale è intervenuta con due sentenze. La Cedu è semplicemente una convenzione internazionale, e come tale un trattato internazionale reso esecutivo in Italia da un ordine di esecuzione.

I nostri problemi nascono da un’imperizia e da una latitanza del legislatore, il quale scarica sul giudice il problema di adeguamento di trattati che spesso sono scritti in lingua non comprensibile, che non è il linguaggio a cui è abituato il giudice stesso. La Cedu nasce come convenzione tra gli stati dell’Europa occidentale a ridosso della II G.M. e nasce come un atto politicamente molto connotato. Il senso fondamentale era quello di tracciare un confine nei confronti del passato, e cioè obbligare gli stati membri a non refluire in forme dittatoriali e mettere un argine alla penetrazione di ideologie comuniste. L’aspettativa che si poteva avere nei confronti della Corte Edu, dunque, era quella tipica di un atteggiamento che si ha nei confronti di un giudice internazionale.

La Corte di Strasburgo ha iniziato ragionando sulla C(Convenzione)EDU, la quale però fotografava pochissimi diritti fondamentali, quelli tipici del confine tra una democrazia liberale e una dittatura. La giurisprudenza della Corte Edu ha progressivamente esteso i contenuti di queste libertà, molto al di là di quella che è la scrittura della convenzione, creando una sorta di giurisprudenza creativa, cioè che ha esteso progressivamente le regole desunte da queste poche norme contenute nella CEDU, e quindi recepite nell’ordinamento italiano. Dunque, noi assistiamo alla produzione di norme non coperte da un assenso politico.

Giudice senza politica

Per cui abbiamo un giudice senza politica. Il bilanciamento dei diritti non è un compito assegnato da nessun trattato alla Corte Edu, se lo è auto-dato. E la Corte di Giustizia? È una corte inserita in una organizzazione internazionale fondata sui trattati. Che cos’ha di diverso una organizzazione comunitaria da una CEDU? L’organizzazione europea ha un suo sistema di fonti. Inoltre, la nostra Corte Costituzionale ha giustificato la limitazione di sovranità della repubblica italiana in base all’articolo 117.

Il giudice non svolge una funzione, e questo lo distingue dall’altro ramo dei poteri dello stato, cioè dalla pubblica amministrazione, la quale persegue delle finalità precise. L’unico obiettivo del giudice è quello dell’applicazione obiettiva del diritto. Il giudice deve rendere giustizia e garantire l’applicazione oggettiva del giudizio. Questa è la funzione del giudice. Da noi, il giudice è un funzionario pubblico: la magistratura, dunque, fa comunque parte dell’amministrazione statale, anche se è soggetta a uno status particolare: ciò la distingue dall’altra parte della P.A. I magistrati sono funzionari pubblici a cui l’ordinamento assicura uno status particolare. Partire dalla natura della funzione è decisivo, essendo ricollegata alla P.A in generale, ed è decisivo per comprenderne il posto nella organizzazione costituzionale. La specificità delle funzioni del magistrato si esplica anche nei limiti stessi della figura del magistrato: il magistrato, infatti, non può iscriversi a partiti politici. E questo limite dove trova giustificazione? Qual è la ratio di limitare la partecipazione ai partiti politici dei magistrati? È quella di garantire, in concreto, l’imparzialità. L’appartenenza a un partito politico minerebbe quella che è l’imparzialità e la terzietà del giudice rispetto al caso concreto, e si verrebbe, inoltre, a creare un vulnus nell’organo stesso della magistratura. Inoltre, il magistrato deve rendere conto alla collettività in quanto tale, dunque qui si introduce il concetto di apparenza. C’è una questione dell’immagine che il magistrato proietta nella collettività. Anche le condotte al di fuori dell’esercizio della funzione diventano rilevanti proprio per la natura e la centralità della questione, cosa che per gli altri funzionari pubblici non rileva, a meno che non si tratti di condotta penalmente rilevante. Ciò ci chiarisce la ratio, e la Corte costituzionale, più volte, ha visto il divieto...