appunti di diritto pubblico comparato

Diritto pubblico comparato

Definizione di concetto di diritti fondamentali

Vengono così definiti:

• Più importanti
• A fondamento
• Inviolabili
• Inalienabili
• Valgono per tutti
• Parti tutelati

Si può affrontare un discorso di tipo formale e sostanziale, per cui si può dire dal punto di vista sostanziale che la norma giuridica è una norma caratterizzata dall’esteriorità, coercibilità, prescrittività e sanzionabilità ecc.

La norma giuridica viene anche caratterizzata, definita dal tipo di procedura che viene definito. L’approccio che prediligo è quello di tipo positivista nel senso che mentre il contenuto è abbastanza controvertibile, invece la procedura è un fatto oggettivo, il fatto che si abbia a che fare con una legge perché quell’atto è stato approvato due volte dalla Camera o dal Senato o perché ci sia stato il procedimento del 138, questo è un dato certo ecc.

Anche in materia di diritti di libertà si contrappongono questi due approcci, cioè un approccio più di stile sostanzialista, e un approccio più di tipo positivista.

Anche qua non è neutrale seguire uno o l’altro approccio, in molti casi le due cose coincidono; in alcuni casi invece non coincidono, quindi seguire due approcci diversi. In questo caso seguire un approccio invece che un altro ci porta a seguire un approccio piuttosto che un altro, ci porta ad avere garanzie, ci porta ad arrivare ad un esito più affidabile.

In questo senso per quanto riguarda i diritti di libertà, esso è un diritto particolarmente importante, è un diritto fondamentale di cui non si può privare la persona, è un diritto che strettamente è legato alla persona, tocca la sfera personale dell’individuo, sono tutti approcci di tipo sostanzialista, nel senso che in alcuni casi come la libertà personale o i diritti legati alla sfera dell’integrità della persona, riguardano la persona.

Ci sono dei casi molto dubbi: per esempio tutti i diritti legati alla libertà di manifestazione del pensiero sono diritti che riguardano la persona, la sua integrità o il suo fisico o sono invece slegati dalla sfera della persona.

Non è così chiaro in che ambito rientra ragionando in questo modo.

Invece ci può aiutare ad esaminare il dato normativo.

Questo è l’approccio più semplice, anche forse quello che ha più limiti, però va preso in considerazione, cioè dire che il diritto fondamentale è un diritto che è considerato tale dalla Costituzione o dal legislatore.

Prima di tutto bisogna vedere se un diritto è considerato inviolato dalla Costituzione; la Costituzione ci dice che un diritto inviolabile è un diritto inviolabile, esempio libertà di manifestazione del pensiero, il domicilio ecc.

Certe situazioni che ad un certo tempo fa non erano considerate, situazioni che rientravano, che potevano essere annoverate nella sfera dei diritti fondamentali, invece col tempo lo sono diventate, e oggi vengono rivendicate come diritti fondamentali.

Senza arrivare alla sfera dei diritti legati alla sessualità basti pensare il cognome della persona, infatti a differenza del passato oggi le corti europee riconoscono questo diritto come fondamentale.

Questo è interessante esaminare per i collegamenti che la materia presenta con la società, il contesto culturale, sociale e tecnologico.

Con i tipi di approccio di cui si parlava prima, diventa sempre più difficile, perché anche se uno vuole avere un approccio positivista deve avere a che fare con la filosofia, sociologia ecc. Lo stesso dato normativo non è più sufficiente a risolvere tutte le nostre questioni.

Non possiamo dire che un diritto è fondamentale solo perché ce lo ha detto la Costituzione, perché ormai molti diritti sono fuori dalla Costituzione, e sono fuori oltre anche le carte internazionali. Il diritto alla vita non vi è nella Costituzione, ma veniva dato per presupposto.

In questo caso dandolo per presupposto l’approccio positivistico non c’è più, la presupposizione da dove si prende? Si prende da motivi sociologici, religiosi ecc. È una materia complessa.

Vari tipi di approcci relativi alla materia dei diritti di libertà

I diritti di libertà in senso tecnico, cioè in senso moderno della cosa, ne possiamo parlare soltanto con il costituzionalismo moderno, ci sono quando al centro dell’ordinamento giuridico, al centro dell’organizzazione dei poteri statali si pone l’individuo, si impone l’idea per cui i poteri devono essere al servizio dell’individuo e non l’individuo ai servizi dei poteri.

Una delle grandi conquiste del costituzionalismo moderno è quella di scrivere in Costituzione, di fissare principi di Costituzione in cui la forma di governo e i poteri sono strumentali ai diritti di libertà e non viceversa.

Il principio di massima espansione dei diritti individuali, che è strettamente connesso a questa situazione, cioè l’idea per cui in un ordinamento liberale democratico l’individuo deve poter essere libero di fare tendenzialmente quello che vuole, cioè deve essere messo nelle condizioni, art. 2 e 3 della Costituzione, di esprimere liberamente la propria libertà, salvo i limiti che sono previsti dall’ordinamento.

Legittimamente significa nel rispetto delle norme costituzionali. E per contro il principio di legalità per cui invece i poteri costituiti devono poter fare solo ciò che consente loro di fare il diritto, le norme giuridiche.

Per gli individui vige una situazione diversa ai primi tempi, che l’individuo deve essere come regola libero. L’ordinamento deve fare in modo di rendere gli individui liberi.

Invece i poteri vanno controllati, fare in modo che rispettino le regole; nel complesso questa situazione è lo Stato di diritto.

Stiamo ragionando dalla situazione attuale e escludere completamente che anche in epoche antiche non ci fossero delle situazioni riconducibili a forme di diritti, non è del tutto corretto. C’è una solita bibliografia anche di storici di filosofia ecc. che dimostra come anche nell’epoca medievale una sorta di situazioni giuridiche di vantaggio, che però non avevano l’aspetto, la fisionomia e le caratteristiche di quelli che oggi sono i diritti di sindacati.

Però c’erano dei diritti di matrice consuetudinaria, i primi elementi da mettere a fuoco sono la nascita di diritti su base consuetudinaria, ma anche diritti banali come diritti abitudinari.

Per la nostra materia hanno una fondamentale importanza i diritti fondamentali su base consuetudinaria.

Particolarmente se poi queste consuetudini sono poi di livello internazionale, sia a livello interno anche se di consuetudini ce ne sono poche, ma soprattutto a livello internazionale ci sono delle consuetudini in materia dei diritti fondamentali molto importanti e quelle che sono riconosciute a livello internazionale sono le più importanti.

Esempio: il divieto di tortura, anche se in un certo senso non è più una consuetudine perché in un certo senso è stata positivizzata dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, art. 3.

Però la Corte ci ha detto che la tortura prima di essere ancora messa nella Convenzione dei diritti dell’uomo, è un diritto di matrice consuetudinaria.

Hanno un’alta importanza i diritti di matrice consuetudinaria, sono diritti che sono riconosciuti a livello globale.

Il divieto di tortura non fa parte della nostra Costituzione, lo si può ricavare dall’articolo 2 che è una più controversa intanto perché usa il verbo riconoscere.

Ha dato alito a diverse interpretazioni, in particolare a una diatriba fra i cosiddetti fautori dell’interpretazione aperta o chiusa dell’articolo 2.

La Corte di cassazione tende a dare un’interpretazione aperta per l’art. 2, ed è abbastanza problematico; mentre la Corte costituzionale tende a dare un’interpretazione chiusa.

Che differenza c’è fra le due cose? Quella aperta considera inviolabili tutti quei diritti che ritengo che siano più importanti, fondamento, che valgano per tutti, che siano inviolabili ecc. ex articolo 2 della Costituzione.

Questo lo fa la Cassazione, quando c’è una situazione percepita particolarmente importante o un’esigenza di tutela particolarmente diffusa, attraverso l’articolo 2 dà importanza a quella situazione come inviolabile.

La Corte costituzionale dà un’interpretazione chiusa, dice che l’articolo 2 non può essere una norma o una disposizione che può funzionare, che funziona come il cilindro del prestigiatore, che di lì tiri fuori quello che vuoi.

Intervenire solo a livello giurisprudenziale sono operazioni creatrici di diritto anche molto importanti con delle ripercussioni su tutto il sistema.

Invece i fautori dell’interpretazione chiusa sostengono l’opportunità, la necessità di collegare il 2 con altre norme giuridiche contenute nella stessa Costituzione, o anche eventualmente con leggi ordinarie che qualifichino una certa situazione come fondamentale.

Per esempio la legge che ha considerato il diritto di cambiare le coordinate anagrafiche ai soggetti che subiscono interventi di conversione sessuale, la legge dell’82 considera il diritto alla rettifica del sesso diritto fondamentale, la Corte costituzionale lo ha considerato un diritto fondamentale inviolabile perché era intervenuto il legislatore.

Perché questo diverso approccio fra Corte costituzionale o Corte di cassazione? Le sentenze della Corte di cassazione valgono tra le parti; la Corte costituzionale invece quello che afferma è legge vera e propria.

Prima di affermare l’inviolabilità di un diritto anche per rispetto della sfera e discrezionalità del legislatore, va molto molto più cauta.

Tendenzialmente richiede appunto un ulteriore parametro legislativo.

In base all’interpretazione aperta dell’articolo 2 il divieto di tortura si può condurre all’articolo 2.

Secondo un approccio più di tipo costituzionalista bisognerebbe passare attraverso l’articolo 13, libertà personale, attraverso anche l’art. 3, divieto di discriminazioni, dignità della persona primo comma e secondo comma. Art. 25 legati al processo ecc.

Lezione del 20 settembre 2016

Consuetudine internazionale

È una fonte della Costituzione di diritto. Nasce a seguito di un comportamento ripetuto nel tempo.

Come prima fonte di riconoscimento, la più antica, dei diritti fondamentali la consuetudine internazionale.

Pro e contro della consuetudine come fonte della tutela dei diritti fondamentali; mediatico e frugatici; i diritti fondamentali possono trovare nella consuetudine una fonte efficace di riconoscimento e tutela?

In particolare quando un diritto fondamentale è riconosciuto, fa parte di una consuetudine fonte di diritti di riconoscimento dal basso; dalla società, è un comportamento molto sentito da parte della società, la consuetudine nazionale è una fonte molto radicata e quindi molto sentita ed importante.

Pro e contro della consuetudine

• Pro: Sono il radicamento del diritto
• Contro: Sono una tutela aleatoria al momento di chiedere di rivendicare la sussistenza della consuetudine stessa. Lentezza

Esempio di diritto fondamentale attuale: diritto alla fecondazione assistita. La consuetudine è una fonte di riconoscimento che richiede tempi molto lunghi.

Come si è nel tempo anche per rimediare a queste manchevolezze, in questo tipo di tutela, e in generale in materia di tutela dei diritti fondamentali, imposto in primo piano l’approccio consuetudinario, un approccio diverso è stato quello così detto positivista.

Seguendo questo tipo di approccio centrale è il ruolo della legge, nel riconoscimento dei diritti fondamentali.

Quali sono le caratteristiche della legge, tanto è un riconoscimento calato dall’alto cioè è il legislatore che d’imperio riconosce un determinato diritto come fondamentale.

Lezione del 19 settembre 2016

Progressione dello Stato moderno in riferimento alla tutela dei diritti fondamentali.

Lezione 2 del 26/09/2016

Una progressione progressa perché passa dal principio di legalità cioè la difesa della libertà con forma riduttiva dello Stato costituzionale di diritto in difesa delle libertà contro lo stesso Parlamento e alla responsabilità internazionale dello Stato, in difesa delle libertà contro lo stesso Stato.

La Costituzione tutta è servente alla difesa delle libertà fondamentali; l’organizzazione dello Stato, il Presidente della Repubblica, la Corte costituzionale ecc. non è fine a se stessa, ma servono a garantire al meglio quelle che sono le nostre libertà costituzionali.

Perché se noi queste libertà non le abbiamo ma non le possiamo garantire, poco ci importa di come è strutturato lo Stato; l’idea stessa dello Stato moderno cioè lo Stato liberale, si radica sull’idea della difesa della libertà. Il famoso articolo 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo del 1789 dice che lo Stato che non pratica la separazione dei poteri, e la protezione dei diritti fondamentali non ha addirittura la Costituzione.

I liberali non riconoscevano come Costituzione un testo costituzionale che non fosse strutturato in modo da separare i poteri al fine di proteggere le libertà fondamentali.

Quindi si può dire da un punto di vista teorico, che le Costituzioni sono le uniche testi fondamentali, in cui vengono espressi i principi fondati sull’organizzazione, la struttura di base dello Stato ma dal punto di vista della tecnologia liberale, queste stesse Costituzioni non sarebbero riconosciute tali se tutta questa strutturazione non convergesse a questo simile, a proteggere le libertà fondamentali.

Anche la nostra Costituzione visibilmente è sfidata a questo principio, il principio della separazione dei poteri.

I poteri sono disegnati in maniera autonoma e distinti uno dall’altro, e poi perché troviamo anche delle tracce testuali nella Costituzione circa questo studio; quando la Costituzione parla della magistratura, dice che è un ordine distinto, autonomo, indipendente rispetto agli altri poteri.

La garanzia di potere non è sconosciuta al testo europeo regionale, anzi è tutto presupposto.

La Corte costituzionale dedica anche dei conflitti tra distribuzione fra poteri, l’idea è quella di disarticolare il potere dello Stato perché non sia concentrato, in un unico soggetto che potrebbe fare il bello e cattivo tempo del privilegio delle libertà.

Più il potere statale è disarticolato più noi siamo protetti, perché il potere è diffuso, non è concentrato, non è arbitrario.

Le nostre libertà sono tutelate in autonomia, questo è un principio importante. Noi abbiamo tutto un catalogo nella nostra Costituzione sulla libertà che sono capillarmente e dettagliatamente tutelate, e come cappello di queste libertà si può individuare, l’articolo chiave che è, questo è il nostro identikit costituzionale.

L’articolo 2 della Costituzione

Quindi concludendo:

Art. 2 - I diritti inviolabili dell’uomo

«La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali dove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.»

Quest’articolo enuncia che lo Stato italiano, comprese le regioni, province, comuni e tutti coloro che si trovano nel territorio italiano, riconosce quei diritti inviolabili, elencati nella parte prima dei Diritti e Doveri dei cittadini, vale a dire quei diritti riconosciuti a tutti che nessuna legge può infrangere, cioè sopprimere e che nessuna persona può violare; lo Stato non solo deve rispettarli ma deve anche proteggerli dalle violazioni provenienti dai soggetti privati.

Con la parola “riconosce” si intende che i diritti inviolabili fanno parte del patrimonio d’ogni individuo, sia come singolo, diritto al nome, alla libertà d’espressione ecc., sia come membro d’organizzazioni sociali, famiglia, partiti politici ecc. Inoltre è introdotto il principio di solidarietà politica, economica e sociale.

I doveri di solidarietà politica si riferiscono a situazioni in cui la persona è chiamata a partecipare alla vita della comunità di cui fa parte, diritto di voto.

Adempiere ai doveri di solidarietà economica significa agire non pensando solo al nostro tornaconto, ma considerare anche gli altri, pagare le tasse.

Adempiere ai doveri di solidarietà sociale significa mettersi a disposizione gratuita di chi ha bisogno, volontariato.

Riconosce: vuol dire che li riconosce e quindi ci sarebbero comunque anche se la Costituzione non se ne occupasse.

Il fatto stesso che si nasce si ha la donazione della libertà; il fatto che la nostra Costituzione dica riconosce è un cedimento dei diritti naturali.

Garantisce: il fatto che un diritto venga garantito non significa che il diritto venga inventato ma che viene protetto.

Tecnica della tutela della garanzia dei diritti.

La Repubblica: quando si parla di Stato si riferisce allo Stato persona, lo Stato governo, l’apparato dello Stato, i cittadini, comprende anche le strutturazioni costituzionali che non appartengono allo Stato; tutte le conformazioni sociali.

Inviolabili: non possono essere violati, nessuno può violarli, la Costituzione lo proibisce, colpisce un limite alla revisione costituzionale, sono formule che hanno una ri