Appunti di diritto pubblico

Diritto pubblico

L'ordinamento giuridico non è altro che un sistema di norme giuridiche che ha come caratteristica il fatto di essere un sistema ordinato e unitario. Tre sono le funzioni dell'ordinamento giuridico: normativa-legislativa, che si occupa di porre delle norme; esecutiva-amministrativa, che si occupa sostanzialmente di applicarle, e funzione giurisdizionale, si risolve una controversia applicando una norma.

Cos'è il diritto?

Il diritto non è altro che un complesso di norme essenzialmente prescrittive. Bisogna distinguere tra: diritto soggettivo assoluto, ovvero la pretesa che fai valere nei confronti di tutti, e il diritto soggettivo relativo, ovvero il diritto che nasce grazie ai contratti e che regola il rapporto tra due persone. Diritto soggettivo è la manifestazione di volontà che io ho per ottenere un qualcosa. Diritto oggettivo è l'insieme di norme giuridiche che regolano i rapporti di uno stato. È la costituzione a stabilire chi può beneficiarne, è bene ricordare però che all'interno della costituzione vi sono i cosiddetti diritti fondamentali dei quali tutti possono beneficiare.

In inglese vi è la distinzione tra right e law. Right è il diritto visto dalla prospettiva del singolo, dunque dalla prospettiva individuale (in pratica ciò che riguarda i diritti e i doveri). Law invece non è altro che la pretesa che l'ordinamento istituisce. Il diritto dunque viene qua inteso come un complesso di norme giuridiche. I caratteri di questa sono essenzialmente tre: sono prescrittive riguardano il dover essere dunque prescrivono un determinato comportamento; sono organizzative ci dicono come si formano le varie norme giuridiche.

Dove si trovano le norme?

Le norme si trovano nelle fonti del diritto ovvero atti tipizzati che contengono norme giuridiche. Queste norme sono ordinate gerarchicamente, infatti esse hanno una forza diversa a seconda delle fonti/atti in cui si trovano, al vertice di esse vi è la costituzione. Ci sono dei criteri che regolano il venir di nuove norme. Una legge infatti non può incidere, eliminare o interferire con quella superiore, ma al contrario sì. Pertanto si dice che la norma successiva abroga la precedente.

Che finalità hanno?

La finalità delle norme giuridiche è quella di disciplinare la condotta delle persone. Infatti non è sempre detto che il diritto sia sempre un qualcosa che riguardi lo stato. Ogni gruppo sociale può produrre diritto, perché la finalità di questo stesso è quella di regolare il gruppo sociale. Tuttavia solo lo stato può utilizzare la forza per imporre le proprie regole.

Non esiste solo un ordinamento giuridicopluralità il diritto è relativo, ovvero esistono diverse qualificazionipluralità. Il fatto che vi siano diversi ordinamenti non vuol dire che essi siano collocati sullo stesso pianoprimato dello stato. Ogni ordinamento giuridico stabilisce in via esclusiva quali sono le fonti del dirittoprincipio di esclusività.

Nel diritto dello stato noi possiamo riconoscere:

• Apparato governante/stato apparato esercita legittimamente una forza sovranità
• Apparato governato/stato comunità = stato ordinamento

La nascita del diritto pubblico

Nel 1789 nasce il diritto pubblico, ovvero quando emergono due principi: il principio della legittimità dell'apparato governante e il principio della separazione dei poteri, il singolo infatti non è più suddito ma cittadino. Lo stato nasce quando si stabilisce che non c'è autorità superiore al sovrano. Egli pone delle norme giuridiche che valgono per un determinato territorio. La nascita dello stato è un dato di fatto.

I tre elementi costitutivi dello stato

• Originarietà: lo stato è un ordinamento sovrano perché originarioesso non deriva da nulla.
• Indipendenza: ovvero la pretesa che nessun altro possa intervenireriguarda la relazione tra gli stati.
• Supremazia: c'è un potere governante che esercita l'autorità.

Sovranità esercitata su un territorio nel quale vive una comunità di persone. È il popolo che legittima l'apparato governante, esso esercita la sovranità seppur nei limiti della costituzione. Il popolo è composto da persone che hanno un determinato status, il termine cittadini denota che una persona appartiene ad uno stato. Con le rivoluzioni liberali compaiono i diritti fondamentali e quindi le persone che vi appartengono diventano titolari di diritti e di doveri. Il termine popolazione indica le persone che in un dato momento storico sono presenti all'interno del territorio di uno stato.

Nel nostro ordinamento è la legge del parlamento che stabilisce chi può divenire cittadino di uno statola costituzione afferma che non può essere negata a qualcuno la cittadinanza per motivi politici. Tutti gli stati hanno un'ampia discrezionalità nel decidere chi può essere cittadino.

La mozione di cittadinanza

Ovvero popolo come etnos e demos. Etnos deriva dal greco, entità pre giuridica, indica una comunità di soggetti che ha una lingua, storia, religione ecc, concezione chiusa, sei parte di quel popolo solo se condividi gli elementi citati. Demos invece è una società più aperta in cui non c'è un elemento del popolo precostruito. I due concetti tendono a coincidere e condizionare la scelta del legislatore e questo lo si vede nel primo criterio dell'acquisto della cittadinanza.

Legge numero 91 del 1992

Affirma che il primo criterio per l'acquisto della cittadinanza è la nascita. Due sono i criteri e non operano sempre in maniera pura:

• Jus sanguinis; diritto di discendenza si diventa cittadino di uno stato se il padre o la madre sono di quello stato.
• Jus soli; del suolo e della terra, cioè si guarda al territorio di nascita del cittadino se il bambino è nato in uno stato acquisirà la cittadinanza dello stato.

Quei paesi come l'Italia e l'Irlanda dove vi erano molte spinte immigratorie volevano mantenere i loro legami con l'estero e questo spiega perché tradizionalmente la del 1992 predilige il criterio dello jus sanguinis. Nei paesi a forte immigrazione come gli Stati Uniti si sono sempre appellati allo jus soli. La legge italiana del 1992 predilige lo jus sanguinis e prevede come residuale lo jus soli; se il minore nasce in Italia da genitori ignoti o da genitori apolidi (che non hanno la cittadinanza) o se nasce in Italia ma fa parte di uno stato come gli Stati Uniti che adottano il criterio di Jus soli.

Ci sono delle situazioni in cui si può acquisire cittadinanza grazie ad altri eventi che non corrispondono a quello della nascita, affinché si acquisica vi è bisogno dell'attivazione del singolo. A volte non è detto che anche se hai i requisiti l'amministrazione con il suo potere decisionale vincola l'acquisizione di cittadinanza per diritto.

Iuris communicatio

La cittadinanza italiana la acquisto in virtù di un legame con un cittadino italiano. Questo può essere di diverso tipo:

• Adozione del minore straniero; il cittadino straniero minore adottato da un cittadino italiano acquisisce la cittadinanza.
• Minore straniero; nell'ipotesi in cui un genitore sia diventato cittadino italiano se il figlio convive con il genitore italiano acquista la cittadinanza.
• Matrimonio; dopo due anni dal matrimonio il cittadino straniero ha il diritto alla cittadinanza, tuttavia occorre che chi l'ottiene non abbia commesso reati.

Beneficio di legge

C'è sempre bisogno di una richiesta ma in presenza di requisiti di legge l'amministrazione non può negarla.

• La legge prevede un atteggiamento di favore per stranieri che hanno ascendenti italiani (figli di chi è stato cittadino italiano e ora non lo è più).
• L'acquisto della cittadinanza italiana dei minori stranieri; il minore straniero nato in Italia e che vi abbia soggiornato ininterrottamente fino ai 18 anni, al compimento del 18 anno ha un anno di tempo per decidere se essere riconosciuto come cittadino italiano per diritto.

Naturalizzazione

Si pone esplicitamente con un procedimento del ministero degli interni in base al quale si concede la cittadinanza se colui che chiede la cittadinanza lo abbia meritato. Non basta la buona condotta ma la scelta di concederla è discrezionale.

• Nel caso di un extracomunitario che è residente sul suolo italiano da 10 anni.
• Passano quattro anni se sei un cittadino comunitario.
• Passano cinque anni per gli apolidi e per chi ha il titolo di rifugiato politico.

La condizione giuridica dello straniero

In realtà non c'è una concezione unitaria di straniero. Infatti non esiste un'unica categoria. Articolo 10 comma 2: L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali. Lo straniero, al quale sia impedito nel suo paese l'effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d'asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge. Non è ammessa l'estradizione dello straniero per reati politici.

Già la costituzione italiana del 1948 si differenziava a seconda del tipo di stranieri. Ad ogni categoria di straniero corrisponde un ordinamento, provvedimento e trattamento giuridico. I diritti fondamentali riguardano solo il cittadino italiano o anche per gli stranieri? È il legislatore che stabilisce i diritti o è la costituzione?

La costituzione italiana è ambigua perché contiene entrambe le letture:

• Cittadini italiani i diritti che sono nella costituzione sono solo dei cittadini.
• Universalista articolo 2 “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.”

Da un punto di vista storico apparì l'idea che il rapporto fosse tra i cittadini italiani e lo stato e non comprendeva gli stranieri. La corte costituzionale è un giudice che ha il compito di valutare se le leggi sono conformi o meno alla costituzione, ci dice che lo straniero ha lo stesso diritto degli italiani ma il legislatore può trattare diversamente gli stranieri.

Quali sono quei diritti che non può attribuire allo straniero? Il diritto di voto il quale spetta solo ai cittadini italiani; questa è la prima caratteristica che distingue lo straniero dall'italiano egli non può presentare le sue istanze. Tuttavia in questo vi è un’eccezione ovvero i cittadini comunitari i trattati istitutivi dell’UE.

Elementi costitutivi dello stato e definizione di popolo

Il cittadino nasce con la rivoluzione francese ed è colui che è detentore di una serie di diritti. La costituzione come abbiamo già ribadito si presenta in maniera ambigua per quanto riguarda i diritti degli stranieri: da un lato sta al legislatore disciplinare questi diritti e anche definirli. Dall'altro lato sono sanciti dalla costituzione e dunque il legislatore non ha voce in capitolo.

Articolo 48; un primo nucleo di diritti che spettano al cittadino e non hanno validità per lo straniero sono quelli politici, infatti il diritto di voto è un diritto dei soli cittadini italiani. I cittadini europei hanno il diritto di essere eletti solo alle elezioni locali. Articolo 51; L'altro è l'accesso al lavoro pubblico questo articolo ribadisce che sia necessaria la condizione di cittadino, si ritiene infatti che il cittadino abbia un rapporto di fiducia con lo stato pertanto il venire a conoscenza di certe cose non avrebbe precostruito una minaccia. La legge può, per l'ammissione ai pubblici uffici e alle cariche elettive, parificare ai cittadini gli italiani non appartenenti alla Repubblica. Questa apertura nei confronti dei cittadini europei ha permesso la partecipazione ad alcuni lavori, con le esclusioni di quelle cariche dove c'è un rapporto stretto con funzioni essenziali dello stato. Ad esempio i magistrati o chi lavora nelle forze dell'ordine.

Il grande elemento distintivo tra cittadino e straniero è che solo il cittadino dispone del diritto soggettivo, una pretesa, all'ingresso al soggiorno o a espatriare nel territorio nazionale, mentre lo straniero si trova in una situazione in virtù della quale deve chiedere autorizzazione allo stato. Dunque la sua permanenza è soggetta a esaminazione e autorizzazione da parte dell'amministrazione pubblica diritto vincolato.

Per quanto riguarda soggiorni brevi può essere richiesto il visto d'ingresso, tuttavia, se la permanenza dovesse prolungarsi oltre il 90esimo giorno, lo straniero deve chiedere il permesso di soggiorno. I permessi di soggiorno vengono rilasciati in base a diversi motivi. Infatti ad ogni visto corrisponde un certo permesso. Lo straniero clandestino è colui che non ha un permesso di soggiorno oppure chi rimane oltre il tempo di soggiorno previsto.

L'amministrazione e più nello specifico il prefetto in questo caso, intima la persona a lasciare lo stato attraverso un provvedimento che prende il nome di l'espulsione. Il problema delle espulsioni è un problema di effettività ovvero ci vuole una collaborazione con i paesi di provenienza che devono riammettere la persona nel paese d'origine. Questi devono riconoscere il soggetto come proprio cittadino e riammetterlo. Il primo modo per garantire l'espulsione è l'emissione del foglio di via, viene rimesso alla capacità dello straniero di rientrare nel proprio paese. Altrimenti la regola è l'espulsione coatta, egli viene collocato in un centro permanenza rimpatrio e appena è disponibile un volo e c'è la volontà di rimpatrio da parte dello stato di appartenenza questo ritorna nel paese d'origine. Ma se faccio fatica a garantire l'espulsione adotto delle misure volte a restringere il campo d'accesso.

Non sempre l'amministrazione ha un'ampia discrezionalità; ovvero non può dire liberamente sì o no. Dato che esistono situazioni in cui lo straniero ha un vero e proprio diritto a fare ingresso ne territorio nazionale. La prima situazione in cui si riconosce un'ampia discrezionalità allo stato riguarda il flusso migratorio di tipo economico: si vuole entrare per opportunità lavorative migliori.

Flusso legato ai problemi familiari

Questa tipologia è collegata al ricongiungimento familiare, l'articolo 29 della costituzione tutela il diritto di avere una famiglia e si estende anche allo straniero “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell'unità familiare” tuttavia il legislatore può modellarlo e limitarlo. Oggi lo straniero regolarmente presente nel territorio italiano ha la possibilità di ricongiungersi con i familiari se vengono soddisfatte determinate condizioni: reddito richiesto dalla legge e permesso di soggiorno da più di un anno e se ha un'abitazione a norma.

Kafala; il diritto islamico proibisce l'adozione proibisce che i minori recidano i legami familiari. Alcuni paesi di matrice islamica hanno disciplinato un istituto che prende il nome di kafala, secondo il quale vi è la possibilità che un minore possa essere affidato a un nucleo familiare ma senza recidere i legami con il nucleo precedente. I minori adottati o affidati sono equiparati ai figli di sangue il giudice fa riferimento ai diritti del fanciullo e ha riconosciuto che il minore affidato alla Kafala può essere ricongiunto al tutore.

Flusso umanitario

Situazioni in cui lo straniero nel paese di provenienza è esposto a rischi seri e di grave lesioni di diritti fondamentali e quindi riceve asilo. Lo straniero al quale nel suo paese non viene riconosciuto l'esercizio dello stato ha diritto all'asilo secondo le condizioni stabilite dalla legge. Ma quale legge? Il diritto dell'UE ha configurato due situazioni di protezione umanitaria.

• Rifugiato: Cittadino straniero al quale per il timore fondato di essere perseguitato per motivi di razza, religione, nazionalità, appartenente ad un determinato gruppo sociale o opinione politica, si trova fuori dal paese in cui ha la cittadinanza e non può o non vuole avvalersi della protezione di tale paese/ non vuole o non può farvi ritorno. N.B. il cittadino deve dimostrare di essere perseguitato a causa della sua appartenenza ad un gruppo sociale.
• Protezione sussidiaria: Condanna a morte o all'esecuzione della pena di morte, tortura o altra forma di trattamento inumano o degradante

Con il decreto sicurezza di Salvini si elimina la protezione umanitaria, non sancita dall'UE, ovvero una protezione residuale dove vi è un rischio per la persona non tanto grave da garantire lo stato di rifugiato. La protezione umanitaria adesso è stata sostituita da quella speciale. Quando una persona richiede che gli sia riconosciuta la protezione internazionale, prima deve ricevere un permesso d'asilo, la sua richiesta viene valutata da commissioni territoriali, si tratta di autorità amministrative che svolgono delle audizioni, cioè verificano se la versione dello straniero corrisponde alla reale situazione presente nel paese di provenienza. Se la commissione territoriale conferma, la persona riceve un permesso, se la commissione territoriale nega, il migrante va in cont