Appunti di Diritto internazionale dei conflitti armati

Le corti penali internazionali e il sistema delle fonti

Le Corti penali internazionali sono sostanzialmente diverse e si occupano di irrogare le pene. Come sono collocate nel sistema delle fonti: alcune non sono necessariamente internazionali, potrebbero essere interne, come corti militari di uno Stato che giudicano per crimini di guerra di un altro Stato. La Corte è qui un organo dello Stato, fa prassi statale: non possiamo prendere la decisione come precedente vincolante nel diritto internazionale. È la posizione espressa dal Regno Unito ad es sull’interpretazione di quel crimine della Seconda Guerra Mondiale. Siamo nell’interpretazione consuetudinaria che rientra nella lett. b dello Statuto. Giungeremmo alla conclusione paradossale per cui la decisione nazionale sarebbe più importante di quella della Corte internazionale.

La dottrina ribadisce che si prende in esame la decisione dell’organo più importante delle Nazioni Unite: un’organizzazione di Stati. Prende una decisione vincolante solo nel caso specifico, es responsabilità della Bosnia verso la Serbia per aver violato le norme che le imponevano di prevenire il genocidio ma non diretta: assenza di paramilitari. La Comunità rappresentativa delle Nazioni Unite prende posizione sul genocidio: è ricostruzione della prassi da parte di un organo a cui gli Stati hanno aderito. Un tema importante è il peso e ruolo delle decisioni. La dottrina le usa spesso ma deve esserci forte attenzione al peso riconosciuto. Abbiamo molte sue decisioni, molte di diritto internazionale penale, a cui guardare per l’applicazione di questo diritto.

Trattati e specificità storiche

Il primo elemento di specificità è storico: una clausola particolare, ora non più utilizzata, compare in un regolamento dell’Aia del 1907. Le disposizioni sono applicate soltanto tra i Paesi contraenti. Se non prendono parte alla Convenzione i belligeranti, tutti loro devono aver ratificato. Basta che uno di loro non l’abbia fatto e l’applicazione per l’intero conflitto è multilaterale caduta. Atteggiamento ribaltato con le Convenzioni di Ginevra: art 2, paragrafo 3 della 4°: Se una delle potenze del conflitto non è parte di questa Convenzione, le potenze parte restano ciononostante ad essa legate nei loro rapporti reciproci. Saranno inoltre legate al rispetto della Convenzione verso lo Stato che non abbia ratificato se quest’ultima ne accetta le condizioni o le applica.

Ne esce un quadro non formale, deformalizzato del vincolo, che si assume in questo modo. L’accessione non è sempre possibile: alcuni Trattati lo ammettono solo dall’inizio. Il procedimento di deposito della ratifica potrebbe richiedere anche solo 15 giorni nel diritto internazionale dei conflitti armati non andrebbe bene ma comunque a causa delle tempistiche dei conflitti bellici. Un punto di specificità è il rendere informale la contrazione del vincolo, ammesso anche per chi non l’aveva assunto all’origine. Emerge anche all’art 1: le parti contraenti si impegnano a rispettare la Convenzione in tutte le circostanze (ombrello di questa assunzione informale degli obblighi).

Clausole nei trattati

Altro elemento di differenza nel formato dei Trattati è la clausola di denuncia. Cosa accade se uno Stato vuole uscire dalla Convenzione? A un certo punto ritiene che gli obblighi che ha assunto siano troppo gravosi. Non se ne rende conto in tempo di pace, gli basta essere descritto come uno Stato che rispetta alle regole, che partecipa nel conflitto internazionale alla tutela di Principi di umanità, gli conviene molto far parte di questo gruppo. Scoppia il conflitto, è gravato degli obblighi, denuncia la Convenzione. Ogni parte contraente ha la possibilità di denunciare la presente Convenzione. Comunicata per iscritto al depositario, che è svizzero, che trasmetterà la denuncia a tutte le parti, perché siano informate.

La denuncia avrà effetto un anno dopo la comunicazione. Ci si scioglie dagli obblighi solo dopo 1 anno. Se la denuncia viene fatta in un momento in cui la potenza di denuncia è coinvolta nel conflitto, essa non avrà effetto finché non si sia conclusa e fintantoché le operazioni connesse a rilascio, rimpatri, ristabilimento delle persone protette da questa Convenzione siano terminate. È previsto l’adempimento di questi obblighi anche dopo la fine del conflitto, sono pienamente vincolanti se la denuncia avviene durante il conflitto.

La denuncia avrà effetto solo rispetto alla parte denunciante, non avrà alcun effetto verso le altre parti del conflitto, pienamente vincolate al rispetto degli obblighi e anche dei Principi del diritto delle genti per come risulta dagli usi stabiliti tra i popoli civili dalle leggi di umanità e dai dettami della coscienza pubblica. Non è in alcun modo possibile abbassare lo standard di trattamento verso la parte che denuncia.

La clausola Martens

Clausola Martens, ricorrente nel testo per come appare nella Convenzione dell’Aja 1907: Finché non si perviene a una qualificazione più completa del diritto di guerra, gli Stati ritengono corretto dichiarare che nei casi non inclusi nei regolamenti Aja, gli abitanti e i belligeranti rimangono sotto la protezione della regola dell’applicabilità dei Principi del diritto delle genti, per come risultano, emergono dagli usi stabiliti tra popoli civili, dalle Leggi dell’umanità e dai dettami della coscienza pubblica.

Nei casi non coperti da questo protocollo ed altri regolamenti, questi soggetti rimangono sotto la protezione di questi Principi, che si affermano come di diritto internazionale a tutti gli effetti. Fanno rinvio a una fonte che sembrerebbe atipica, quasi al diritto naturale, ma c’è anche il riferimento alla natura consuetudinaria: un costume stabilito, usi nei conflitti tra i popoli civili. I Principi Generali sono norme consuetudinarie di formazione diversa: la ripetizione del comportamento può avvenire a livello internazionale: questa potrebbe avvenire all’interno dello Stato, a patto che poi gli Stati si persuadano che questa regola debba valere.

Alcuni sostengono abbiano una loro autonomia, una logica da cui ricavare i Principi e non solo la natura consuetudinaria, gli Stati che hanno aderito hanno ritenuto di inserire questa clausola. I punti della Convenzione rinviano ad essa con discreta regolarità: elemento per sostenere che anche la formazione delle regole nel diritto internazionale dei conflitti armati funziona diversamente, con questa apertura ai Principi di umanità. Se nel grande equilibrio con la necessità abbiamo un dubbio: la clausola ci permette di spingere verso il Principio di umanità. La clausola rinvia a una fonte ibrida: usi, chiaro rinvio al diritto consuetudinario, Leggi dell’umanità dall’altro, a una fonte ricostruibile. La logica come derivazione sarebbe ovviamente da specificare.

Il tema dei principi nei trattati

Il tema dei Principi emerge nei Trattati come nella consuetudine. Gli interpreti tendono di umanizzarlo e quindi spingono per utilizzarli. Primo uso è l’ausilio interpretativo: di fronte a un dubbio. Compare spesso nel preambolo (non vincolante ma di ausilio interpretativo), per la Convenzione di Ginevra è invece nell’art 158, per il Protocollo aggiuntivo all’art 2. Qualcuno ci ha visto anche una passerella per l’applicazione delle norme di tutela dei Diritti umani (lì i dettami della coscienza pubblica). Ma l’uso della forza letale e detenzione presentano una chiara incompatibilità con il diritto internazionale dei conflitti armati.

Un esempio di integrazione invece: obbligo di occuparsi della popolazione occupata, salvo un impedimento assoluto. Ad esempio se quell’ordinamento ammette con molta libertà il porto d’armi, la Potenza occupante può derogare all’obbligo e comprimere questa libertà nel Paese perché deve controllarlo, e non può farlo se girano liberamente tutte quelle armi. Magari si occupa per mezzo secolo, con la clausola si può chiedere oggi, nel 2019, che i dettami della coscienza pubblica sono altri, sia la tutela dei Diritti umani quell’impedimento assoluto. Se occupo, sono obbligato a rispettare le norme sui Diritti umani perché mi sono impegnato. È giurisprudenza recente.

E quindi il tema dell’applicazione extraterritoriale delle norme a tutela dei Diritti umani. Obbligano solo sul proprio territorio o anche su un altro territorio? Tradizionalmente hanno una concezione territoriale forte, il territorio occupato non è di giurisdizione per l’applicabilità delle norme a tutela dei Diritti umani. Ad esempio, non fare riforme economiche nel territorio occupato? Se si occupa dell’economia del territorio si fa il sovrano su un territorio che non l’ha voluto: la sovranità si stabilirà alla fine del conflitto con il Trattato di pace. La clausola è stata usata da una corte militare americana in un caso a Norimberga (anche corti interne).

Il preambolo e il 158 è una clausola generale che rende chiusi i dettami della coscienza pubblica, per farne parametro giuridico che deve essere applicato quando le disposizioni specifiche della Convenzione e i regolamenti Aja non disciplinino i casi della condotta dell’ostilità. Ricavano dalla clausola l’idea per cui non è vero che tutto ciò che non è vietato sia concesso, che ci sia una libertà quando ci sia una lacuna, quando la condotta di ostilità specifica non sia prevista dalla norma: ci sono le Leggi dell’umanità, i dettami della coscienza pubblica: non riempire le lacune del diritto internazionale dei conflitti armati con una libertà d’azione. Essa ovviamente segue lo sviluppo tecnologico, armi venefiche, armi impensabili, disciplinate dopo l’uso.

Specificità: clausola Martens e il suo impatto

Specificità: clausola Martens e il fatto che sia ibrida. Principi Fondamentali come regole di derivazione logica o immanenti al sistema. Qui però il problema si sposta dalla osservazione dei fatti alla deduzione. Uno dei possibili usi è interpretativo, passerella per l’ingresso nelle norme a tutela dei Diritti umani nel diritto internazionale dei conflitti armati. Sempre un ragionamento interpretativo. Citata nelle decisioni giudiziali, come nel parere sull’uso delle armi nucleari della Corte di Giustizia.

Caso Kupreskic

Paesino della Bosnia centrale, ’93 ex-Jugoslavia, un uomo uccise un centinaio di persone. Colpite moschee, vittime erano civili musulmani. NB il civile che prende le armi viene trattato come fosse un combattente. Questa fu l’organizzazione dell’omicidio di un gruppo di persone. L’attacco da parte dei croati con l’obiettivo di espellere i musulmani, terrorizzare la popolazione con il fine di spingerla a non tornare in quei luoghi. I due punti giuridici che emergono: art 57 e 58.

Principio di proporzionalità

Le norme di diritto internazionale per l’operazione di targeting (scelta obiettivo da colpire) si ispirano in primo luogo alla distinzione nella dimensione personale e reale. È possibile che beni civili o civili vengano colpiti in conseguenza di un attacco contro obiettivi militari o combattenti. I danni collaterali non sono sempre ammissibili ma solo nel rispetto del Principio di proporzionalità, rispetto al vantaggio militare ottenibile nelle circostanze del caso (armi disponibili, si poteva aspettare la notte…).

In concreto: annientare il nemico non è un vantaggio militare accettabile nel diritto internazionale dei conflitti armati moderno. Bilanciamento tra valori diversissimi, non assimilabili. Prima obiezione etica, seconda pratica: è prognostica, per quanta esperienza il comandante militare, possono succedere molte cose (le norme prevedono comunque che la valutazione di proporzionalità sia continua con il mutare della situazione).

Il tribunale si rende conto che c’è un problema sul punto: possibile applicazione della clausola qualora vi siano problemi relativi a questo: attacco che genera danni collaterali al limite, in una zona grigia tra attacco diretto contro i civili e danno collaterale, se si verifica una, due, tre volte, esempio si vede un danno collaterale vicino all’essere sproporzionato. Non si può affermare certamente che sia sproporzionato ma è sempre nella zona grigia. Se si guarda il fatto singolarmente no, non si vedono direttamente contrari al diritto internazionale dei conflitti armati, ma guardando il loro aspetto cumulativo si può ragionevolmente vedere una violazione servendosi appunto della clausola.

L’effetto cumulativo è una violazione del diritto internazionale dei conflitti armati, il ripetersi convince che c’è stata una violazione. Si giustifica perché c’è un Principio Generale di umanità che impedisce di assistere passivamente al ripetersi di episodi al limite della legalità. Possiamo dirlo che è così perché il testo è ambiguo. Applicazione estensiva della regola che si serve della clausola Martens.

Rappresaglie contro i civili

Le rappresaglie contro i civili sono vietate convenzionalmente. Le vieta il 1° protocollo addizionale, art 51 paragrafo 6, e contro i civili, paragrafo 1. Il Tribunale si rende conto che la questione è stabilire se siano declaratorie di diritto internazionale dei conflitti armati: è diritto consuetudinario? Il trattato modifica una consuetudine esistente, la seconda possibilità è che la consuetudine si stia formando ma non si è sicuri la prassi sia largamente diffusa, il trattato la cristallizza, la terza possibilità è che il trattato ponga la norma per la prima volta e diventa così importante che condiziona il comportamento, per cui la norma consuetudinaria si forma.

Se è declaratoria del diritto consuetudinario, possiamo dire che anche Stati che non hanno ratificato (ma che sono importanti coinvolti nella prassi del diritto internazionale dei conflitti armati) partecipano materialmente sul teatro del conflitto, il fatto che non siano parte è rilevante sono vincolati. Il Tribunale afferma che la prassi degli Stati recente non è conclusiva sul punto, non sembra deporre inequivocamente a favore, che queste norme siano diventate consuetudine contro le rappresaglie contro i civili e i beni civili nelle zone di combattimento.

Questo però è un campo in cui l’opinione giuridica può giocare un ruolo più forte dell’usus. Diciamo che serve ripetizione e convinzione parimenti, ma con rapporti diversi tra i due, perché in questo campo l’opinione può essere più importante. I Principi consuetudinari in questo campo possono nascere dalla pressione esercitata dalle esigenze di umanità, di coscienza pubblica, anche dove la prassi degli Stati è sporadica e contraddittoria.

L’altro argomento: opinion necessitatis (e non parte di opinion iuris: ci sarebbe contraddizione logica se si dicesse, vuol dire infatti che la norma è vincolante, ma qui la norma non c’è ancora se è il momento formativo della consuetudine. È frutto di necessità sociale: non è ancora vincolante ma si sta cercando di persuadere che sia opportuno fare così, e allora sarà iuris). Si può trascurare l’elemento della prassi a fronte dell’opinion: è inumano fare una rappresaglia, prendersela con i civili per una violazione precedente del diritto internazionale dei conflitti armati.

Una rappresaglia è un sistema di reazione all’illecito tipica di ordinamenti primitivi: reagire a una violazione con un’altra, in rapporto alla precedente, ma deve essere in rapporto ad essa, altrimenti l’eccedenza è in opposizione all’Og. Un Og che si regge su questo è sempre sull’orlo del precipizio, perché ogni esagerazione genera una spirale di nuove violazioni, che nel diritto internazionale dei conflitti armati comporta l’uso della forza. La rappresaglia è appunto la forma di reazione alla violazione. Per questo, sono escluse in molti casi, qualcuno però non le vieta sempre ma a macchia di leopardo (con molti divieti specifici, come beni funzionali al sostentamento della popolazione civile, contro civili nelle zone di combattimento). Oggi l’opinione prevalente quindi è che sia lecita solo contro i combattenti. Cautele: preannunciata alla controparte, intimato di sospendere la violazione, non decisa da un soldato semplice… Non abbiamo quindi, nella prassi, ma dobbiamo utilizzare una forte evidenza di consuetudine opinion necessitatis in questo senso.

È incontestabile che le rappresaglie contro i civili costituiscano un metodo barbaro per assicurare il rispetto del diritto internazionale, la ragione più evidente dello sdegno unanime nei confronti delle rappresaglie sta nel fatto che esse possono essere non soltanto arbitrarie ma anche non dirette specificamente verso gli autori della violazione iniziale. Chi viene preso in rappresaglia non ha nessuna responsabilità rispetto a quello che è accaduto. Le rappresaglie comportano l’uccisione di persone innocenti scelte più o meno a caso, senza possedere alcuna prova della loro responsabilità, senza celebrare alcun processo. Possono tranquillamente essere qualificate come una flagrante violazione dei più basilari Principi dei Diritti umani.

È difficile negare che una lenta ma profonda trasformazione sia avvenuta nel diritto umanitario sotto il pervasivo influsso dei Diritti umani. Ne consegue che le rappresaglie eseguite dai belligeranti contro i civili e i Diritti Fondamentali della persona sono oramai concetti giuridici del tutto incompatibili. Questa tendenza verso l’umanizzazione dei conflitti armati è confermata dai lavori della Commissione internazionale sulla responsabilità degli Stati. Art 50 infatti vieta le vieta le violazioni dei Diritti umani come contromisura. Forse in passato le rappresaglie erano giustificate, erano l’unico modo per reagire e per imporre il rispetto dei diritti internazionali. Oggi sono un mezzo superato perché abbiamo anche la sanzione di guerra, individuale, non possiamo pensare che la reazione degli Stati sia l’unico modo per reagire alla violazione del diritto internazionale dei conflitti armati.

Nei manuali militari gli Stati avevano già prima del Protocollo stabilito che le uniche rappresaglie ammissibili erano quelle contro le forze armate. Va infine notato, con riguardo al caso, che indipendentemente dalle norme consuetudinarie sulle rappresaglie, le norme convenzionali che le proibiscono erano comunque applicabili alla vicenda. Nel ’93 Bosnia ed Erzegovina avevano già ratificato i due Protocolli e le Convenzioni di Ginevra.