Appunti di Diritto del turismo

Appunti di diritto del turismo

Corte Costituzionale 80/2012

La Corte dichiara buona parte del codice del turismo costituzionalmente illegittima. I giudizi promossi sono diversi: allegato 1, art 1 e alcuni suoi articoli. Ricorso delle R finalizzato a far dichiarare l’incostituzionalità dell’art 1 intero, che avrebbe fatto cadere l’intero codice. La Corte precisa che la competenza legislativa residuale delle R in materia di turismo non esclude l’intervento dello S volto a disciplinare l’esercizio unitario di determinate f.amministrative nella stessa materia (richiamando la sent. 76/2009, 388 e 389/2007). La valutazione della ridondanza sulle attribuzioni regionali delle censure proposte ai sensi degli art 76 e 77 Cost debba essere effettuata alla luce delle norme del codice del turismo.

La Corte fa salvo l’art 1 in ragione del fatto che lo S può disciplinare una materia per ragioni di unità per la quale le R dispongono di competenza esclusiva. La Corte si sofferma sulle varie norme che le R avevano evidenziato. La Corte tiene conto del DPCM 2002, valuta e verifica alla luce di quanto stabilito, per ogni materia contenuta in esso e rimessa con norma in bianco a R/Prov. Autonome, dichiara costituzionalmente illegittime le norme del decreto presenti nel c. del consumo. Per le altre non contemplate, la Corte fa una valutazione per assicurarsi se rientri nel turismo o in altre contemplate dal 117.

L’art 4.1 e .2 dell’allegato 1 si occupano delle imprese turistiche. Si tratta di una sostanziale riproduzione art 7 della 135, emanata prima della Riforma titolo V e si mantiene nell’ambito della materia dell’ordinamento civile, di competenza dello S. 4 e 5 rimangono. L’art 8 contiene una classificazione delle strutture ricettive: alberghiere e para, all’aperto, di mero supporto. Tale disposizione accentra in capo allo S compiti.

La Corte specifica che l’art 1, dell’accordo tra S e R recepito dal DPCM 2002, aveva attribuito alle R e alle Provincie Autonome. Anche in questo caso si tratta di un accentramento di f.spettanti in via ordinaria alle R, posta la loro competenza legislativa residuale in materia di turismo. Facendo rif. a quel decreto, la Corte sa già quali norme dichiarare costituzionalmente illegittime. Lo stesso per le agenzie di viaggio e turismo. Se si guarda il codice, fatta eccezione per le norme non impugnate, la maggior parte di quelle impugnate sono state dichiarate costituzionalmente illegittime e quindi non sono applicate (l’effetto non è l’abrogazione).

Imposta di soggiorno

L’art 4 d.lgs 23/2011 sul federalismo fiscale municipale non è in realtà una novità, era presente nell’ordinamento, rappresentando una delle più antiche, delle prime discipline in materia di turismo (L 863/1910). Soppressa nell’89, ma rimane applicabile in alcune R a statuto speciale, in Sardegna e nelle Prov. Autonome per disposizione degli Statuti. Oggi non trova spazio nel c. del turismo (maggio, il decreto è di marzo, quindi il legislatore avrebbe potuto farlo proprio).

La disciplina consente ai Comuni capoluogo di provincia di istituirla, applicandola a chi alloggia nelle strutture situate nel proprio territorio. È quantificata in massimo 5€ per notte di soggiorno. Presupposto è il pernottamento in tali strutture. Il soggetto passivo dell’imposta è la persona che pernotta, ma il soggetto responsabile della riscossione è il gestore della struttura ricettiva, che ogni trimestre versa l’imposta al Comune. Il gettito dell’imposta è destinato a finanziare interventi in materia di turismo: promozione della città, a sostegno delle strutture ricettive, manutenzione e recupero dei beni culturali locali. Un’imposta importante, che responsabilizza anche il turista.

Ordinanza Cass. Civile 2018, precisa che il gestore della struttura ricettiva o l’albergatore che per conto del Comune incassa l’imposta, con obbligo di successivamente versarla al Comune, è incaricato di riscuotere denaro di spettanza dello S, del quale ha la gestione, riveste la qualifica di agente contabile. La conseguenza in termini di giurisdizione: controversia con l’ente impositore sul rapporto di dare/avere dà luogo a un giudizio di conto, sussistendo pertanto la giurisdizione della Corte dei Conti.

Politica dell’UE in materia turistica

Con riguardo all’ordinamento comunitario, per collocare la materia, fare uno sforzo sistematico che tenga conto del fattore di interferenza del D comunitario con quelli nazionali - singolarità della fattispecie (fenomeno ricreativo di tempo libero, oggi molto diversificato per forme e contenuti, non facilmente definibile in un precetto legislativo: trasversalità della materia) – morfologia ordinamento comunitario, per molti anni è stato assente dalla trattazione. Col Trattato di Lisbona viene modificata e semplificata la struttura, TUE, TFUE. Stesso valore giuridico ma il secondo non potrebbe funzionare senza il primo. Poi vi è la Carta dei DF (stesso valore giuridico dei Trattati).

Definisce chiaramente le competenze dell’Unione e degli SM. Esclusive e concorrenti. Art 3 TFUE individua le prime, tra cui non si ravvisa la materia turistica (ci sono però tra queste degli aspetti che possono rientrare nella materia turistica, come la politica commerciale comune). L’art 4 individua quelle concorrenti. Anche qui non viene menzionata la materia turistica. Mercato interno, politica sociale, coesione economica territoriale, agricoltura e pesca (ma qualche collegamento, esistono anche declinazioni dell’agriturismo quali coltivazione e pesca).

Il turismo è collocato nell’art 6: mero intervento dell’UE è di coordinamento, sostegno, completamento all’azione degli SM. L’azione è residuale. L’importanza del turismo ha condotto gli SM a collocare la materia: non hanno inteso concedere all’Unione la sovranità in materia: disciplinare il proprio turismo. Sul concetto di completamento si sofferma il 195 TFUE: promuovendo la competitività delle imprese dell’Unione nel settore, incoraggiare un ambiente propizio delle imprese nel settore, favorire la cooperazione tra SM, in particolare attraverso lo scambio delle buone pratiche.

Le istituzioni comunitarie hanno avvertito l’esigenza di istituire un organismo che si occupasse di turismo con un certo ritardo. Decisione ’86: mere f. consultive: COMITATO CONSULTIVO DEGLI S. Successivamente istituzione nella Commissione di una unità inserita nella direzione generale Imprese e industria. La politica europea in materia di turismo si è sviluppata recentemente: originariamente non c’era alcun rif. Questo poteva comportare la negazione di una competenza diretta. Al tempo della negoziazione del Trattato non godeva di un’attenzione avvertita come oggi: i redattori furono indotti a non considerare con particolare attenzione la materia.

Con gli anni ’90 (anche Trattato di Maastricht) la Comunità ha iniziato ad adottare atti di rilevanza in materia. Già il Trattato istitutivo della Comunità stabiliva che quando un’azione risulti necessaria per raggiungere nel mercato comune uno degli scopi della Comunità, senza che sia previsto, il Consiglio, con parere del PE, prende le disposizioni del caso. La Comunità può legiferare anche in assenza di specifica attribuzione. Le Istituzioni comunitarie hanno potuto disciplinare importanti aspetti stante la trasversalità della materia turistica.

Direttiva 314/1990 sui pacchetti turistici, la fattispecie è stata fatta propria dal legislatore nazionale per attuarla con d. lgs 115/1995. Entrerà prima nel codice del consumo e poi in quello del turismo. Sulla multiproprietà vi era la direttiva 47/1994 CEE. Sostituita dalla 122/2008, attuata dal codice del turismo. Inoltre gioca un ruolo la CdG nell’assicurare la corretta interpretazione e applicazione dell’ordinamento dell’Unione negli SM, anche in materia di turismo. Argomenti specifici come i termini della direttiva sui pacchetti turistici, come il fallimento del venditore, per cui il turista può ricevere un RD.

UE e turismo

Per delineare le competenze si deve fare riferimento al TFUE e ad alcune norme che sono rappresentate dagli artt. 3, 4, 6 ed una analisi dell’articolo 117 della Costituzione, che consente di capire quali siano le varie competenze in materia di turismo. A seguito della riforma del tit. V della Costituzione che ha condotto alla modifica del 117 il turismo si manifesta quale materia di competenza residuale delle regioni, quindi piena materia regionale. Il turismo rimane una materia trasversale, le cui componenti possono sfociare in diverse materie rimesse alla competenza legislativa piena dello S o concorrente S-R.

Affrontando il trattato TFUE né all’art 3 né all’art 4 viene citata la materia del turismo. Il turismo viene citato all’art 6 del TFUE, il quale non rimette la competenza all’unione, ma prevede che questa ha competenze per sostenere, coordinare o completare l’azione degli SM. La ragione di ciò è che a fronte di materia così strategica gli stati hanno mantenuto la loro sovranità in quanto a materia turistica. Le istituzioni comunitarie hanno, soprattutto a partire dagli anni 90, un ruolo importante, anche in ragione del fatto che all’art. 308 del TCE, stabiliva che quando un’azione della comunità risulti necessaria per raggiungere uno degli scopi della comunità, senza che abbia previsto i poteri a d’uopo previsti, si possano prendere le disposizioni del caso.

In altri termini alla luce del 308 le istituzioni possono legiferare anche in mancanza di una espressa base giuridica. In considerazione del fatto che il turismo è una materia trasversale, che potrebbe rientrare in disposizioni del TFUE che rimettono la competenza sia all’unione che alla competenza concorrente, le istituzioni europee tendono ad elaborare dei provvedimenti che incidono anche in modo importante sulla materia turistica.

Alcuni esempi in tema di Pacchetti turistici, multiproprietà, overbooking. Oltre agli atti comunitari europei, entra in gioco anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia, ruolo di rilievo, nella corretta applicazione del diritto dell’UE negli ordinamenti giuridici degli stati membri.

Giurisprudenza della Corte di Giustizia

CDG 8 ottobre 1996 in relazione alla direttiva 314/1990. Nella sentenza, di cui ad una serie di procedimenti riuniti: C178/94, C 179/94, C 190/94. Con questa sentenza la Corte dichiara lo stato tedesco responsabile della tardiva attuazione della direttiva, ed è stato tenuto a risarcire i danni subiti da alcuni cittadini tedeschi. Il tribunale tedesco cui si erano rivolti dei turisti tedeschi, avevano chiesto di dichiarare la responsabilità dello stato tedesco nei loro confronti per non avere attuato la direttiva comunitaria determinando loro un danno in relazione al fatto che nel frattempo chi aveva venduto loro un pacchetto turistico era fallito.

L’art 7 prevede che l’organizzatore e il venditore/intermediario devono dare di garanzie per assicurare in caso di insolvenza o fallimento il rimborso dei fondi depositati (quanto anticipato dal turista) e il rimpatrio del consumatore. Il tribunale tedesco rimette questione pregiudiziale alla CDG, con 12 questioni pregiudiziali, sull’interpretazione della direttiva. La CDG nel pronunciarsi su questo caso fa riferimento ad altra giurisprudenza della corte medesima, che si inserisce nel filone Francovich – riguarda una sentenza del 1991 con due cause riunite, la pretura di Vicenza e quella di Bassano del Grappa proposero delle questioni pregiudiziali in relazione ad una controversia che era sorta tra Francovich e lo Stato italiano, il quale non aveva attuato entro i termini una direttiva comunitaria in materia di tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro, diretta a garantire ai lavoratori dipendenti un minimo salariale di tutela.

La CDG si pronuncia dicendo che qualora uno stato membro violi l’obbligo di prendere tutti i provvedimenti necessari per perseguire il risultato prescritto da una direttiva, la piena efficacia della norma di diritto comunitario, esige che sussista un diritto al risarcimento al cittadino, ove ricorrano le seguenti condizioni:

• Risultato prescritto dalla direttiva riconosce diritti ai singoli
• Contenuto di tali diritti deve potersi individuare sulla base delle disposizioni della direttiva
• Deve esistere un nesso di causalità tra la violazione dell’obbligo a carico dello stato e il pregiudizio subito dai soggetti lesi

Se ricorrono tali condizioni, lo stato che non ha attuato entro i termini prescritti la direttiva nel proprio ordinamento è tenuto a risarcire il cittadino. Alla luce di tale filone, la CDG fornisce la risposta a seguito delle questioni pregiudiziali sollevate dal tribunale tedesco.

“La mancanza di qualsiasi provvedimento di attuazione di una direttiva per raggiungere il risultato prescritto entro il termine da questa stabilito, costituisce di per sé una violazione grave e manifesta del diritto comunitario, e fa sorgere diritti a favore dei singoli lesi, qualora il risultato prescritto implichi l’attribuzione di diritti ai singoli, il cui contenuto possa essere individuato e dall’altro esista un nesso di causalità tra violazione dell’obbligo e danno subito”.

CDG Caso Rechbergher

In questo caso i giudici austriaci avevano sollevato talune questioni pregiudiziali nell’ambito di una controversia tra Rechberger e la repubblica d’Austria per la mancata corretta attuazione della direttiva 90/314 al seguito della quale tali soggetti non avevano ottenuto il rimborso di somme versate ad un operatore turistico che poi era risultato insolvente. Il termine di adempimento era fissato al 1 gennaio 1995, e attua la direttiva entro tale termine, ma nella legge di attuazione aveva previsto che quella disciplina si applicasse ai viaggi prenotati dopo il 1 gennaio del 1995 e con partenza non prima del 1 maggio 1995.

“Uno stato membro, che ha aderito all’unione europea e doveva attuare la direttiva 90/314 non ha correttamente recepito l’art 7 della direttiva medesima, relativo alla tutela contro il rischio di insolvenza, se ha emanato una direttiva che tuteli viaggiatori che hanno prenotato il viaggio dopo il 1 gennaio 1995, qualora il viaggio fosse effettuato prima del 1 maggio 1995. L’art 7 deve ricomprendere tutti i viaggi stipulati dal 1 gennaio 1995”.

La giurisprudenza della CDG ha inciso anche su altri temi, quali la libera circolazione dei turisti e dei servizi.

CDG Sentenza Luisi e Carbone, 31 gennaio 1984

Il Tribunale di Genova, con ordinanza del 1982, aveva sollevato diverse questioni relative all’interpretazione del 106 del Trattato, al fine di poter valutare la compatibilità della norma con la legge italiana in tema di trasferimenti di valuta – ciascun stato membro avrebbe dovuto autorizzare a favore dei propri cittadini il pagamento di servizi e merci la cui circolazione doveva ritenersi liberalizzata. Il tribunale chiede la valutazione del 106 del trattato in riferimento alla disciplina italiana al trasferimento di valuta.

I due cittadini italiani si opponevano al ministro del tesoro, con cui venivano inflitte pene pecuniarie per aver acquistato varie divise estere per utilizzarle al di fuori dall’Italia, per un controvalore in lire per un valore massimo non superiore a 500.000 lire annue, per scopi di turismo, affari, scuola e cura. I due opponenti contestavano la validità delle norme di legge italiane. “La libertà per i destinatari dei servizi di recarsi in un altro stato membro la CDG precisa che la libera prestazione dei servizi comprende la per fornirsi ivi di un servizio, senza essere impediti da restrizioni anche in materia di pagamento”. La CDG prende una posizione che garantisce i prestatori di servizi, ma anche ai destinatari dei servizi.

CDG Sentenza Cowan 2 febbraio 1989

Turisti tutela di dal diritto dell’UE quando si recano in altro stato membro quali destinatari del trattato. Il tribunale di Parigi aveva sottoposto alla corte una questione pregiudiziale sul principio di non discriminazione sul principio in relazione al cpp francese. Nasce una controversia tra il ministero delle finanze francese e un cittadino britannico in relazione all’indennizzo del danno richiesto a seguito di un’aggressione di cui era stato vittima all’uscita dalla stazione della metro mentre si recava a Parigi.

Nessuno aveva identificato gli autori dell’aggressione. Il Cowan chiede un indennizzo ai sensi del codice di procedura penale francese, che stabilisce possa aversi indennizzo dallo stato qualora vi sia una lesione personale e questo non possa ottenere altro risarcimento del danno subito. Il procuratore del tesoro sostenne che il Cowan non rispondeva dei requisiti di cui all’art 706 del cpp che subordina l’applicazione della norma a persone di cittadinanza francese o straniera il cui stato di origine che dimostrino aver concluso con la Francia un accordo di reciprocità, o chi sia residente.

In questo caso la Corte di Giustizia dà ragione al turista inglese – “Da quanto esposto si evince che la questione pregiudiziale va risolta dichiarando che il principio di non discriminazione, sancito in particolare dall'art. 7 del trattato di Roma, deve essere interpretato...”