Appunti di Diritto commerciale avanzato

Perché gestione e responsabilità?

Perché la governance è al centro del dibattito accademico ed economico rispetto all’impresa e alla società non solo in Italia ma in tutti i paesi a capitalismo avanzato. In questo caso è comodo dire “governance” perché “complesso sistema di istituti e rimedi di carattere normativo e statuario teso a regolare la gestione della società in un bilanciamento di interessi”: facciamo prima a dire governance.

Efficienza e crescita delle imprese

Come facciamo a essere sicuri che le imprese crescano, che siano efficienti, ecc.? Il dibattito sulla governance è il dibattito sul rendere la gestione delle imprese il più efficiente/razionale possibile: si tratta del rapporto fra i due soggetti principali ossia i proprietari non amministratori e i gestori non proprietari.

Per l’imprenditore individuale non abbiamo bisogno di giustificare l’egemonia dell’imprenditore, la spiegazione risiede nel rapporto potere-rischio: l’imprenditore ha un potere gerarchico di declinazione degli assetti dell’impresa perché rischia il suo intero patrimonio (salve le pratiche concorsuali).

Società di persone e di capitali

Questo si ritrova anche nelle società di persone: questo aspetto frena la crescita ma giustifica il loro potere. Nelle società di capitali questo meccanismo si rompe: c’è sempre più distanza tra i proprietari e i gestori. Non si può giustificare il potere egemonico degli amministratori perché non c’è rischio d’impresa (anche se ci sono molte pratiche come il voto plurimo o il voto limitato o le categorie speciali). Non si può giustificare anche se gli stessi amministratori sono soci: essi infatti rischieranno solo la loro quota.

La responsabilità per inadempimento (a carattere risarcitorio) giustifica l’egemonia degli amministratori. Normalmente gli interessi degli amministratori sono allineati con quelli dei soci. I soci nominano gli amministratori e poi ne controllano l’operato: li possono revocare in qualsiasi momento ma soprattutto se i gestori si allontanano dall’obbiettivo di realizzare l’interesse di tutti i soci, i soci possono convenire gli amministratori per danno, per ottenere un ristoro al danno cagionato dall’inadempimento.

• Inadempimento → danno → risarcimento.

Tutto questo trova un problema di quantificazione in sede concorsuale: alcune volte si finisce per addossare agli amministratori il rischio d’impresa, conseguenza assolutamente non voluta dal legislatore. La scelta del legislatore del 2003/2004 che può essere riassunta nel “owners and strong managers” non è una scelta necessitata e nemmeno è considerata la migliore in assoluto poiché questo è un bilanciamento che cambia a seconda delle società (adesso si pensa a livello europeo che quando si parla soprattutto delle spa i proprietari dovrebbero avere più potere).

Spa: amministrazione e responsabilità

Nonostante le intenzioni del legislatore del 2003, la sua operazione non è riuscita: le norme che concernono la s.r.l. non compongono un comparto privo di difetti e autonomo, quindi si pone sempre il problema di integrare la disciplina della s.r.l. con la disciplina delle s.p.a. o raramente con la disciplina delle società personali, o eventualmente desumendo dei principi generali dalla disciplina delle s.r.l.

Dal punto di vista genetico c’è una differenza fondamentale tra s.p.a. e s.r.l.: la prima è un prodotto storico ed è frutto delle scelte e dell’autonomia degli operatori economici. Nasce dai primi mercanti medievali, per soddisfare le loro esigenze e poi le esigenze degli imprenditori. L’s.r.l. è al contrario un prodotto in vitro, laboratoriale. È un’operazione normativa, formale, non storica. Dunque la stragrande elaborazione teorica, dottrinale, ermeneutica, giurisprudenziale vede come punto fermo l’s.p.a.

Nomina degli amministratori

Nomina degli amministratori: è una competenza inderogabile dell’assemblea ordinaria (non può essere ceduta all’assemblea straordinaria; non sarebbe possibile nemmeno innalzare il quorum strutturale o deliberativo in seconda convocazione per rendere più difficile la nomina degli amministratori). Se la società infatti è la persona, gli amministratori sono la testa, la parte cognitiva. C’è l’alternativa tra amministrazione monocratica e collegiale. I primi amministratori sono nominati nell’atto costitutivo, altri enti pubblici possono nominare degli amministratori indipendenti ecc.

Se questo è il principio, la nomina degli amministratori è affidata alla maggioranza dei soci (principio plutocratico). Si tratta di un principio derogabile, per esempio è possibile creare categorie azionarie speciali, che possono attribuire prerogative differenti: per esempio le azioni a voto plurimo, invece di attribuire un voto decido di attribuire a un pacchetto azionario tre voti.

Ma il voto plurimo agevola lo svilupparsi del principio democratico? No, anzi (funzionali all’esplicazione del principio democratico sono le azioni a voto scalare o scaglionato). Se in base alla regola fondamentale la maggioranza nomina tutti gli amministratori, anche la minoranza può incidere sulla nomina di alcuni amministratori, grazie a queste categorie speciali. È una scelta statutaria, ovviamente c’è un limite: non affidare la scelta a singoli soci (non è possibile affidare la nomina degli amministratori a Tizio, cosa invece possibile nella s.r.l.), né è affidare la nomina a un organo diverso dall’assemblea ordinaria (per esempio al collegio sindacale).

È chiaro che accanto all’incidenza sulla quantità di voti esprimibili, esiste anche la possibilità di creare categorie di azioni che si esprimono su materie indicate (per esempio si esprimono solo nulla nomina o revoca di amministratori). Un altro modo per permettere la partecipazione delle minoranze alla nomina degli amministratori è il voto di lista (necessario nelle quotate ma non nelle chiuse, ma che l’autonomia statutaria può prevedere).

Altri modi in cui l’autonomia può incidere sulla nomina, riguardano l’introduzione di criteri o requisiti di professionalità o indipendenza degli amministratori: l’unica regola che vale per la nomina degli amministratori è espressa nell’art. 2382 c.c. ossia le cause di ineleggibilità e decadenza degli amministratori:

• Art. 2382: Non può essere nominato amministratore, e se nominato decade dal suo ufficio, l'interdetto, l'inabilitato, il fallito, o chi è stato condannato ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi.

Nel caso in cui l’assemblea dovesse nominare qualcuno con queste caratteristiche, la delibera dell’assemblea sarebbe nulla, poiché avente contenuto illecito e, inoltre, si tratterebbe di una nullità non sanabile e l’amministratore in questione decadrebbe dal proprio incarico. Non sono richieste né l’indipendenza né la professionalità (requisiti necessari invece per essere sindaci) per la nomina degli amministratori, bensì esse costituiscono requisiti che possono essere richiesti dallo statuto.

Cessazione degli amministratori

Cessazione degli amministratori: gli amministratori rimangono in carica per 3 anni e rimangono in carica per l’approvazione del bilancio dell’esercizio dell’ultimo anno di mandato. Se lo statuto prevedesse una durata superiore, quella durata sarebbe poi parametrata sulla durata di tre anni.

• Art. 2385: L'amministratore che rinunzia all'ufficio deve darne comunicazione scritta al consiglio d'amministrazione e al presidente del collegio sindacale. La rinunzia ha effetto immediato, se rimane in carica la maggioranza del consiglio di amministrazione, o, in caso contrario, dal momento in cui la maggioranza del consiglio si è ricostituita in seguito all'accettazione dei nuovi amministratori.

La cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il consiglio di amministrazione è stato ricostituito. La cessazione degli amministratori dall'ufficio per qualsiasi causa deve essere iscritta entro trenta giorni nel registro delle imprese a cura del collegio sindacale. Sono rieleggibili per un numero infinito di volte. Questo perché in tal modo rimane, ogni triennio, un momento di verifica, in cui l’assemblea deve rinnovare la fiducia agli amministratori; è una sorta di bilanciamento tra il controllo dei proprietari sui gestori e il potere egemonico degli amministratori.

Scadenza del termine: quando il mandato scade, si verifica una forma di prorogatio: gli amministratori rimangono in pieni poteri fino alla piena ricostituzione del consiglio (o almeno per la maggioranza) per evitare vacatio di poteri nella gestione di società.

Rinuncia: è libera e possibile in ogni tempo, senza necessità di giustificazione né di comunicazione scritta. Essa però deve essere comunicata per poi essere iscritta nel registro delle imprese entro 30 giorni. La rinuncia non deve essere accettata dalla società, non è revocabile, avrà effetto immediato (se rimane in carica la maggioranza del c.d.a); avrà effetto differito con regime di prorogatio se riguarda l’amministratore unico o se rimane in carica solo una minoranza di amministratori nel c.d.a.

Revoca degli amministratori

Revoca: anche la revoca costituisce una competenza assemblea inderogabile, indisponibile e non limitabile. Non è possibile né che ci sia un affidamento della revoca all’assemblea straordinaria, né un innalzamento di quorum per la seconda convocazione. La competenza alla revoca non è rinunciabile, tale rifiuto da parte dell’assemblea si tradurrebbe in una delibera nulla. Dunque non è possibile stabilire delle clausole di efficacia reale per la nomina dell’amministratore (per esempio prevedere preventivamente che l’amministratore sarà rinnovato per un tempo di 10 anni). Se l’intenzione dei soci è rendere più lungo il mandato dell’amministratore, senza necessità di rinnovo, allora sarebbe necessario ricorrere a un altro modello societario: la s.a.p.a.

Due tipi di revoca:

• La revoca senza giusta causa è una revoca che espone la società al risarcimento dell’amministratore.
• La revoca per giusta causa non comporta nessun diritto per l’amministratore.

Questo significa che ragioni di mera convenienza economica che attengono alla riorganizzazione aziendale o ragioni che attengono alla contrarietà alla politica aziendale dei soci sono delle cause, ma non delle giuste cause di revoca! Il danno da risarcire sarà parametrato su ciò che l’amministratore non ha percepito a causa della sua ingiusta rimozione dall’incarico.

Dunque quali sono le giuste cause di revoca?

• Inadempimento agli obblighi dell’amministratore. E non rileva che tale inadempimento abbia cagionato un danno o meno.
• Una serie di circostanze oggettive, di matrice giurisprudenziale (che possono essere incolpevoli o dipendere da colpa) che incrinino il rapporto fiduciario o incrinino la prosecuzione del mandato (per es. un amministratore di una società trentina che si trasferisce a Palermo).

È possibile in una s.p.a che sia soci sia non soci divengano amministratori, a meno di previsioni statutarie che lo impediscano (≠ s.r.l.).

Se ad essere nominato amministratore è un socio, egli vota quando si tratta di votare per la sua nomina e la sua revoca (tranne nella votazione per l’azione di responsabilità contro l’amministratore): ma c’è un limite costituito dal conflitto di interessi ex 2373 c.c. (per esempio se si vota per il suo compenso ed esso ha una misura che si può definire di mercato, o magari se si tratta di un compenso più ricco ma sempre in termini ragionevoli, non c’è un conflitto di interessi; ma se c’è un compenso spropositato, allora lì ci troviamo di fronte a un conflitto di interessi) se il voto dell’amministratore è determinante → come conseguenza abbiamo l’annullabilità della delibera.

Davanti alla delibera di revoca che l’amministratore ritenga illegittima la giurisprudenza ritiene ci sia un diritto individuale del socio amministratore a revocarla (in deroga alla regola secondo cui solo il 5% del c.s. può impugnare delibere che ritenga illegittime).

Alla revoca assembleare si affiancano una revoca di diritto (in occasione dell’azione di responsabilità, quando a votare sia il 20% del c.s.) e una revoca giudiziaria (nell’ipotesi di denuncia al tribunale, 2409 c.c.).

Sostituzione degli amministratori

Sostituzione degli amministratori. Regole sulla cooptazione: se avviene la cessazione per cause diverse dalla revoca, allo scopo di evitare soluzioni di continuità nell’attività gestoria (2386 c.c.):

• Se rimane in carica la maggioranza del c.d.a → si ricorre alla cooptazione: vengono nominati gli altri amministratori in via extraassembleare. Gli amministratori cooptati rimangono in carica fino alla seguente assemblea, che può o confermare quegli amministratori o sostituirli.
• Se rimane in piedi una minoranza degli amministratori ad elezione assembleare → gli amministratori superstiti devono immediatamente riunirsi in assemblea per nominare gli altri amministratori.
• Se non rimane nessuno o viene a mancare l’amministratore unico → collegio sindacale opera fino a che non viene reintegrato il c.d.a.

Simul stabunt, simul cadent Clausola (art. 2386 commi 4 e 5 c.c.). Può essere prevista da particolari disposizioni dello statuto. In base a questa clausola, quindi ormai riconosciuta valida dall’ordinamento, alla cessazione di alcuni degli amministratori, consegue la cessazione di tutto il c.d.a. La clausola si lega alla previsione di categorie speciali di azioni o di quei meccanismi con cui si permette la partecipazione delle minoranze alla nomina del c.d.a. Altra ipotesi è che la società sia partecipata da gruppi (es. gruppi familiari), che nomini un certo numero di amministratori per uno: qui opera la clausola sopraddetta per garantire l’equilibrio tra gruppi stessi.

Ci sono questioni interpretative riguardanti l’efficacia. Simul stabunt simul cadent 2383 comma 4: se c’è la clausola i superstiti convocano l’assemblea, quindi c’è una forma di prorogatio, per tutti, tranne che per quelli che sono cessati. Questo funziona anche per la rinuncia? Si pone questo problema perché si è verificata un utilizzo strano e deformato della clausola.

Es: nello statuto di una società è previsto che operi la clausola per il consiglio di amministrazione. Un amministratore rinuncia all’incarico o più rinunciano, questo comporta che tutto il consiglio cada con loro. Esso deve, dunque, essere rinnovato. L’assemblea si riunisce e nomina un nuovo c.d.a, in cui siedono tutti gli amministratori di prima, tranne uno o due, cioè quelli sgraditi. Quindi si tratta di un utilizzo della clausola non finalizzato al mantenimento dell’equilibrio del c.d.a, ma allo scopo di eliminare uno degli amministratori; ciò non solo eludendo il meccanismo di revoca da parte della società, ma anche evitando di corrispondere il risarcimento eventualmente dovuto all’amministratore revocato. Infatti, la clausola sopraddetta non è una causa di revoca, ma una causa di decadenza. Proprio per questo motivo il problema della giusta causa non si pone e il risarcimento non è mai previsto.

Caso Tim

Alla fine della primavera scorsa c’è stato un problema nel cda. Conflitto cda: in cui ci sono dei nuclei stabili, un socio di maggioranza (francese) e poi vari soci di minoranza (fondo elliott- ministero del tesoro ecc.). Tutto è nato anche per un’attivazione della clausola. Il fondo di minoranza ha chiesto l’integrazione dell’ordine del giorno con la revoca di altri amm.; a distanza di poco tempo un certo numero di amm. si è dimesso, così facendo però era decaduto tutto → dissidio Elliott- assemblea.

Quale rimedio si può utilizzare? Cosa può fare l’amministratore che non è stato rinnovato?

• Simulazione relativa di rinuncia (il negozio simulato è la rinuncia, quello dissimulato è la revoca); in questo caso è la rinuncia che viene colpita. Conseguenza, come in un pop up, venendo meno la clausola, gli amministratori dimissionari rimangono dimissionari, mentre coloro i quali facevano parte del c.d.a prima della dimissione ritornano a far parte del c.d.a.
• Facendo leva sui doveri di correttezza e di buona fede dei soci di maggioranza. Colpiamo in questo caso la delibera di nomina del nuovo c.d.a che viene utilizzata come prova presuntiva per dimostrare l’intento fraudolento di abusare della clausola: si trattava infatti di una revoca implicita senza giusta causa. In questo caso Tizio, che non è stato rinnovato non può venire reintegrato, bensì può chiedere il risarcimento del danno vista la mancanza di una giusta causa alla base della revoca.

Sarebbe un classico caso di abuso della regola di maggioranza.

Spa: rapporto amministratore-società

Tra i tanti dubbi che riguardano il tema della funzione amministrativa, uno di questi è il rapporto che lega l’amministratore alla società. C’è infatti una elaborazione piuttosto impo...