Appunti dei quesiti d'esame di Procedura civile

Il precetto

Gli atti prodromici dell’esecuzione forzata, ovvero la notifica del titolo esecutivo e del precetto. Una volta in possesso del titolo esecutivo, il creditore che intenda agire in esecuzione dovrà redigere il precetto e procedere alla sua notifica al debitore, unitamente al titolo esecutivo. Questi adempimenti sono attività necessarie in vista dell’instaurazione del processo esecutivo ma non già atti del medesimo. Da quanto emerge dall’ipotesi di espropriazione forzata dall’art 491 rubricato “inizio dell’espropriazione” il quale prevede che l’espropriazione forzata si inizi col pignoramento, che è un atto da compiersi in un momento successivo all’attività in corso. Analoga regola è espressa dall’art 612 per l’esecuzione forzata di una sentenza di condanna, per violazione di un obbligo di fare o non fare dopo la notificazione del precetto, deve chiedere ricorso al giudice dell’esecuzione che siano determinate le modalità stesse dell’esecuzione.

Il precetto è un atto con il quale il creditore intima al debitore di adempiere alla propria obbligazione così come risultante dal titolo esecutivo, entro un termine che non potrà essere inferiore a 10 giorni, con l’avviso che decorso inutilmente il termine si procederà con l’esecuzione forzata, ex 480. Materialmente il precetto può essere redatto sia separatamente che di seguito al titolo esecutivo ed insieme ad esso essere notificato sempre a cura del creditore alla parte personalmente.

Esiste un caso peculiare in cui la legge impone al creditore di notificare prima il titolo esecutivo e solo dopo dieci giorni il precetto, questo quando richiesti all’adempimento siano gli eredi del debitore. Decorso inutilmente il termine assegnato dal precetto, il creditore potrà procedere con l’esecuzione forzata. In ogni caso la mancata instaurazione del procedimento esecutivo nel termine di 90 giorni dalla notifica del precetto, farà sì che questo diventi inefficace. Questo avviene a meno che non venga proposta opposizione al precetto, in questo caso si prevede che il termine di 90 giorni rimanga sospeso e riprenda a decorrere a norma del 627 che dispone la riassunzione debba intervenire entro 6 mesi dal passaggio in giudicato della sentenza di primo grado che decide sull’opposizione e, se appellata, entro 6 mesi dalla comunicazione della sentenza di appello.

Proprio perché la redazione e la notificazione del precetto e del titolo esecutivo sono prodromiche all’esecuzione forzata, il loro semplice compimento non è sufficiente per far iniziare l’esecuzione, ma sarà necessario l’intervento del creditore per portare a soddisfazione la pretesa con una determinata tipologia di esecuzione, resa in base all’oggetto.

Il precetto consiste nella formale intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal titolo esecutivo entro un termine che non può essere inferiore ai 10 giorni, contente l’avvertimento che, qualora manchi l’adempimento intimato, si procederà ad esecuzione forzata. Tale avvertimento è generico se si limita a preannunciare l’espropriazione, mentre è specifico, se preannuncia l’esecuzione in forma specifica. Il precetto è un atto recettizio perché non produce alcun effetto se non è portato a conoscenza del suo destinatario.

A pena di nullità il precetto deve contenere: l’indicazione delle parti, la data di notificazione del titolo esecutivo (se è fatta separatamente), la trascrizione integrale del titolo, se è richiesta dalla legge, l’avvertimento che il debitore può, con l’ausilio di un organismo di composizione della crisi o di un professionista nominato dal giudice, porre rimedio alla situazione di sovraindebitamento concludendo con i creditori un accordo di composizione della crisi o proponendo agli stessi un piano del consumatore.

Il precetto deve essere notificato alla parte personalmente a norma degli art. 137 e ss., successivamente o contestualmente alla notificazione del titolo esecutivo. Il precetto diviene inefficace se l’esecuzione non è iniziata entro 45 giorni dalla sua notificazione. L’esecuzione forzata non può comunque iniziare prima che sia decorso il termine indicato nel precetto e in qualsiasi caso non prima che siano decorsi 10 giorni dalla notificazione di esso, ma il Presidente del Tribunale competente per l’esecuzione se vi è pericolo nel ritardo, può autorizzare l’esecuzione immediata, con cauzione o senza.

Art 183, prima comparizione delle parti e trattazione della causa

Il primo comma dell’art. 183 stabilisce che all’udienza fissata per la prima comparizione delle parti e la trattazione il giudice istruttore verifica d’ufficio la regolarità del contraddittorio e quando occorra pronuncia i provvedimenti previsti dall’art. 102 secondo comma (la chiamata in causa del litisconsorte necessario), dall’art. 164 secondo, terzo e quinto comma (ordine di rinnovazione o integrazione della citazione viziata), dall’art 167 secondo e terzo comma (ordine di integrazione della domanda riconvenzionale viziata del convenuto) dall’art 182 (difetto di rappresentanza o autorizzazione) e dall’art 291 primo comma (contumacia del convenuto). Quindi in tutti questi casi il giudice deve innanzitutto verificare la regolarità del contraddittorio e qualora occorra pronunciare i provvedimenti elencati.

I commi 2 e 3 dell’art 183 disciplinano i casi di sdoppiamento della prima udienza, in pratica l’idea del legislatore era quella di accorpare la trattazione in un’unica udienza per cui la stessa udienza si sdoppia in due o più udienze nei casi espressamente previsti dai suddetti commi.

Il comma 2 stabilisce che quando il giudice pronuncia i provvedimenti di cui al primo comma, questo fissa una nuova udienza di trattazione.

Il 183 comma 3 stabilisce che il giudice istruttore fissa altresì una nuova udienza se deve procedere a norma dell’art 185, ovvero se vi sia un tentativo di conciliazione. L’art 185 comma 1 stabilisce che il giudice istruttore in caso di richiesta congiunta delle parti, fissa la comparizione delle medesime al fine di interrogarle liberamente e di provocarne la conciliazione. Il giudice istruttore ha altresì la facoltà di fissare la predetta udienza di comparizione a norma dell’art 117. Quando è disposta la comparizione, le parti hanno facoltà di farsi rappresentare da un procuratore generale o speciale, il quale dev’essere a conoscenza dei fatti della causa. La procura deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve attribuire al procuratore il potere di conciliare o transigere la controversia. Praticamente la comparizione delle parti non è tendenzialmente obbligatoria anche se è possibile che i difensori la possano ritenere utile.

Così se all’udienza ex 183 tutte le parti concordano sull’utilità di una comparizione personale delle parti, il giudice deve fissare un’ulteriore udienza con invito alle parti a comparire personalmente; se invece a voler tale comparizione personale è solo uno degli avvocati oppure qualora non lo voglia nessuno ma lo ritenga opportuno il giudice, quest’ultimo fissa comunque una nuova udienza a norma del 117 che sotto la rubrica “interrogatorio non formale delle parti” stabilisce che il giudice in qualunque stato e grado del processo ma non oltre l’udienza di precisazione delle conclusioni ha la facoltà di ordinare la comparizione personale delle parti in contraddittorio tra loro per interrogarle liberamente sui fatti in causa.

Questo interrogatorio libero delle parti costituisce un vero e proprio potere del giudice istruttore. Questo rimedio non si può definire un vero e proprio interrogatorio e non è neppure un mezzo di prova in senso stretto, in quanto costituisce per lo più un semplice dialogo tra il giudice e le parti, ovvero una serie di domande non prefissate, non precostituite che il giudice stesso pone a ciascuna delle parti. In questo dialogo il giudice chiede chiarimenti sulle allegazioni dei fatti contenute negli atti introduttivi, ove questi non siano chiari. Quindi dall’interrogatorio non possono nascere prove confessorie ma potrà aversi un’ammissione, sempre da considerare però che il fatto ammesso non è il fatto confessato. Infatti, il fatto confessato è un fatto che il giudice deve ritenere provato conformemente alle regole di prova legale, mentre il fatto ammesso non si intende ancora giudizialmente confessato, poiché non è oggetto di quella specifica prova legale che è la confessione. La confessione giudiziale è invece l’affermazione, non in sede di interrogatorio libero ma in sede interrogatorio formale, di un fatto a sé sfavorevole con l’animus confidendi ovvero con la consapevolezza di affermare un fatto a sé sfavorevole e quindi di offrire una prova legale.

Nell’udienza fissata l’interrogatorio libero si ha un tentativo di conciliazione che se va in porto si redige un processo verbale di riuscita conciliazione, che costituisce un titolo esecutivo per le somme che risultano accertate come dovute.

Infine un altro caso di sdoppiamento della prima udienza si ha quando il convenuto si costituisce direttamente in udienza, in tale ipotesi infatti il giudice deve consentire all’attore di conoscere le difese del convenuto. Se invece non si raggiunge la conciliazione si ha la stessa situazione che si sarebbe creata se non fosse mai stata disposta la comparizione personale delle parti, gli avvocati infatti devono trattare la causa oralmente davanti al giudice, illustrando i loro argomenti, oppure, se non se la sentono di affidarsi solo ad una siffatta trattazione, possono chiedere al giudice l’autorizzazione a depositare delle memorie (disciplinate dal comma 6 del 183). Dopo lo scambio di queste memorie il giudice va in riserva, studia il fascicolo e redige l’ordinanza ex 183 comma 7, con la quale potrà ammettere le prove che ritiene ammissibili e rilevanti, salva l’applicazione dell’art 187, ovvero rimessione anticipata della causa, il giudice provvede sulle richieste istruttorie fissando l’udienza di cui all’art 184, per l’assunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti, se provvede mediante ordinanza emanata fuori udienza, questa deve essere pronunciata entro 30 giorni.

Alternativamente, se il giudice ritiene che non vi siano prove da assumere con l’ordinanza, rigetterà le istanze di prova formulate dalle parti e fisserà direttamente l’udienza di precisazione delle conclusioni. Quindi, la fase di trattazione in senso stretto, cioè la compiuta determinazione del thema probandum e decidendum potrebbe esaurirsi nella prima ed unica udienza, in tale sede a norma del comma 5 del suddetto articolo, l’attore può proporre le domande e le eccezioni nuove che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni del convenuto, oppure può altresì chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo ai sensi degli articoli 106 e 269 comma terzo, se l’esigenza è sorta sulle difese del convenuto e sempre in questa fase le parti possono modificare le domande e le eccezioni già formulate.

Queste attività che introducono nel processo domande ed eccezioni radicalmente nuove possono essere compiute dall’attore tendenzialmente nel corso della prima udienza senza poter essere rinviate alla fase successiva di trattazione scritta di cui all’art 183 comma 6. Infatti, la prima memoria ex 183 co. 6 ha sì una funzione emendatrice ma contempla soltanto la precisazione e la modificazione delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte, escludendo la proposizione di domande essenzialmente diverse o radicalmente nuove.

Tre memorie

Comma 6 dell’art 183 i difensori chiudono l’udienza di trattazione chiedendo al giudice i tre termini previsti dalla legge in loro favore questi sono tre termini perentori, ovvero decorso il termine si consuma il potere, fatta salva la facoltà di remissione in termini. Questi termini perentori sono validi per entrambe le parti ed entro i quali esse devono depositare in cancelleria le memorie previste dai numeri 1, 2 e 3 del comma 6 dell’art 183. Al riguardo ci si chiede se la richiesta avanzata da una sola parte giovi anche all’altra, cioè se il giudice dovrebbe concedere i termini ad entrambe le parti anche se richiesto da una sola oppure solamente alla parte che ne faccia richiesta. Secondo Consolo bisogna concedere i termini ad entrambe le parti.

Se richiesto il giudice concede alle parti i seguenti termini perentori:

• Un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte. Questa si chiama “memoria di emendamento” dove le parti possono modificare o precisare le domande, le eccezioni e le conclusioni già proposte. In questa memoria il problema è capire dove finisce l’emendamento e dove inizia lo stravolgimento, infatti nel gergo si distingue tra emendatio libelli e mutatio libelli. Il confine tra le due tipologie (ricordando che le domande e le eccezioni nuove sono ammissibili entro e non oltre all’udienza di precisazioni delle conclusioni prevista dal comma 5) è molto incerto, a tal fine infatti risulta utile vedere se la domanda dell’attore che l’attore stesso in quanto prima memoria post udienza va a ritoccare fosse una domanda deducente un diritto autodeterminato o una domanda deducente un diritto eterodeterminato. In sintesi per i diritti relativi e i diritti di garanzia il titolo acquisitivo del diritto identifica necessariamente il diritto, quindi senza titolo acquisitivo non si sa quale tipologia di diritto sia. Invece per i diritti di proprietà e per i diritti assoluti in genere, anche senza individuare un titolo acquisitivo è già sufficientemente individuato il diritto oggetto della discussione. Quindi di solito nell’atto di citazione si spiega come si è acquisito il diritto, però ciò non preclude all’attore di rettificare la sua versione individuando successivamente un diverso titolo acquisitivo e questo cambiamento del titolo acquisitivo può essere fatto durante la prima memoria in quanto non cambia il thema decidendum dalla domanda giudiziale. Per i diritti autodeterminati non c’è problema, mentre per i diritti eterodeterminati la modifica del titolo acquisitivo può avvenire prima dell’udienza prevista per la prima memoria in quando è inammissibile il mutamento del diritto fatto valere. Se c’è la possibilità di emendare e non mutare la domanda, va fatto entro e non oltre il termine per la prima memoria post udienza 183. Nella prima memoria scritta il difensore può sviluppare tutte le possibili questioni su cui si basa il diritto fatto valere in giudizio andando ad individuare in via graduata tutte le possibili giustificazioni ma senza mutare il titolo o il petitum.
• Un termine di ulteriori trenta giorni può essere concesso per replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dall’altra parte per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali. Duplice contenuto, innanzitutto una prima parte della seconda memoria è la replica alle emendazioni altrui, in particolare è volta a spiegare al giudice se sotto la presunta emendatio si celi un’inammissibile mutatio. Inoltre è possibile proporre nuove eccezioni da entrambe le parti, nuove nel senso che non sono state promosse fino a quel momento, ma alla sola condizione che costituiscano una reazione ai mutamenti dell’impianto difensivo della controparte che è avvenuto nella prima memoria. Il secondo contenuto di questa memoria consiste nelle istanze istruttorie e nella produzione di documenti. Questo è il momento in cui di tutti i fatti affermati da una parte e non ammessi dall’altra deve essere offerta la dovuta prova, ciò dev’essere adempiuto secondo il cosiddetto onere della prova, che ex 2697 cc stabilisce che chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento e chi ne eccepisce l‘inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto sia modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda. Quindi questa seconda memoria è l’ultima sede per adempiere l’onere della prova, attraverso le istanze costituende o attraverso la produzione di prove precostituite.
• Un ulteriore termine di 20 giorni per le sole indicazioni di prova contraria. Questa memoria è chiamata “memoria della prova contraria” in quanto è dedicata alla formulazione delle istanze di prove costituende contrarie alle prove contenute nella seconda memoria avversaria o alle produzioni documentali a prova contraria rispetto alle prove costituende o alle produzioni documentali a prova diretta contenute nella seconda memorie. Si distingue tra prova contraria diretta e prova contraria indiretta, la prima verte sui medesimi fatti di cui alle prove avversarie, la seconda l’abbiamo quando verte su fatti diversi e incompatibili rispetto alle prove avversarie.

Legittimazione ad agire

La coincidenza tra il soggetto che agisce e colui che nella domanda è affermato titolare del diritto che si fa valere (la cosiddetta legittimazione attiva).