Appunti completi per l'esame di diritto internazionale

Diritto internazionale: 9 gennaio

Questo tema del diritto ha delle peculiarità perché non è paragonabile all’organizzazione che caratterizza gli stati, è poco organizzata.

Mettiamo in evidenza le differenze tra ordinamenti nazionali (es. Italia) e internazionali. Non c’è un grado di complessità nel diritto internazionale, è una società molto semplice.

La comunità internazionale è composta da stati e da organizzazioni internazionali, il diritto internazionale è il diritto di questa comunità, è il diritto delle relazioni tra gli stati (es. tra Italia e Belgio). Ciò che succede all’interno di uno stato non fa parte del diritto internazionale (es. contratti di compravendita).

“Ubi societas ibi ius”

“Dovunque ci sia una società, una comunità, c’è un diritto” > è un postulato che sta alla base dell’esistenza del diritto internazionale. L’idea che dove ci sia un gruppo, soggetti e individui (stati e costruzioni sociali), allora questi soggetti si pongono in relazione gli uni con gli altri. Dove ci sono contatti c’è necessità di cooperazione e di risolvere conflitti. Qualunque società ha un suo diritto.

Questo postulato fonda l’indagine sul diritto internazionale e la ricostruzione dei rapporti tra stati in chiave di diritto.

Si usa questa frase perché ai giuristi piace il latino per non arrivare così all’improvviso nel mondo ma essere il portato di un’elaborazione teorica che ha le sue radici nel diritto romano, ci dà un’idea di continuità. Questo per dire che non è necessario usare il latino ma se si vuole usare il latino bisogna usarlo correttamente.

L’idea alla base del diritto è quindi che dove c’è una comunità c’è un diritto. La comunità, sotto il profilo della comunità organizzata con un suo diritto si chiama “ordinamento giuridico”. Si parla di ordinamento giuridico nazionale per intendere quella comunità di persone fisiche e giuridiche regolate da leggi definite da quello stato. L’ordinamento giuridico internazionale è l’insieme di regole che si applicano alla comunità internazionale.

A cosa serve il diritto?

Permette la convivenza e la sopravvivenza dei soggetti che sono parte della comunità stessa > insieme di soggetti, persone giuridiche, con delle regole applicabili a questa comunità. Non è detto che sono applicabili alla comunità che verrà dopo di noi, perché potrà essere retta da regole diverse, perché la comunità cambia.

In che modo si permette questa convivenza?

1. Permettendo la cooperazione > nessuno è totalmente indipendente per svolgere la totalità delle operazioni. Ad esempio se uno stato non ha sbocchi sul mare e vuole commerciare, deve accordarsi con altri stati perché le navi possano caricare i suoi beni, ecc.
2. Risolvendo i conflitti > può essere che sorgano dei conflitti tra stati, ad esempio perché uno stato non consente il transito delle merci verso un altro stato. Il diritto definisce le norme per risolvere questi conflitti.

Se semplifichiamo al massimo le funzioni del diritto, esso serve per facilitare la cooperazione e risolvere i conflitti.

Differenze tra ordinamenti statali e ordinamenti internazionali

Negli ordinamenti statali, queste funzioni sono realizzate. Se guardiamo agli ordinamenti statali (es. Italia) le caratteristiche principali sono: la creazione del diritto, l’accertamento del rispetto delle regole, cioè vedere se sono in concreto applicate o rispettate, l’attuazione coattiva del diritto, cioè il mancato rispetto delle regole, affidate a enti appositi che governano la comunità. Gli ordinamenti nazionali sono di tipo statale e abbiamo un parlamento che fa le leggi, dei tribunali che valutano se le leggi sono applicate e l’esercito che fa eseguire in modo coattivo le norme. Le norme che dobbiamo rispettare sono definite da organi appositi che hanno questa funzione e si assicurano e garantiscono che le norme siano rispettate.

Un’altra caratteristica è la rinuncia del ricorso alla violenza privata come mezzo di punizione per chi viola il diritto. Ci sono organi appositi, si abbandona la faida di utilizzo della violenza per farsi vendetta da sé.

Noi siamo immersi nel diritto, siamo abituati ad abituare il diritto in questa prospettiva, tant’è vero che ciascuno di noi oggi ha concluso un paio di negozi giuridici (anche comprare un caffè).

Anche le relazioni personali possono essere descritte in termini giuridici (es. essere figli, rapporto coi genitori descritto in termini di affetto). Le norme sono fondate fuori da noi, nel senso che ci sono degli organi competenti e anche se ci sembra di non dar peso a tante norme, di fatto noi le rispettiamo spontaneamente. Siamo talmente immersi in un sistema tant’è che se qualcuno ci fa un torto, rinunciamo all’uso della violenza per risolvere le controversie.

Vediamo di confrontare i diversi aspetti connessi al funzionamento del diritto tra ordinamenti statali e internazionali:

Creazione del diritto

Chi definisce le norme che regolano una comunità?

• Negli ordinamenti nazionali/statali: la funzione legislativa (definizione delle norme di portata generale) è affidata ad un organo preposto (Parlamento, Assemblea) che spesso è eletto a suffragio universale. “Spesso” perché in Italia e paesi occidentali è così, ma ci sono stati dove questo non avviene perché magari è eletto in modo indiretto.
• Nell’ordinamento internazionale non c’è un’attività legislativa (perché richiama all’esistenza di un organo che crea le leggi) ma leggi, norme e diritto hanno un campo semantico che si sovrappongono ma non sono perfettamente sinonimi perché “diritto” è un termine più generale e riguarda qualunque tipo di norma che regola una comunità. “Norma” è l’enunciato del diritto specifico che contiene in sé il comando (es. non uccidere). “Legge” è una forma di diritto, aspetti che il diritto assume, adottata da un parlamento. La funzione normativa, la funzione di produzione del diritto è più ampia rispetto alla funzione legislativa che è produzione di leggi, mentre la funzione normativa è produzione di norme aventi valore giuridico. Possiamo parlare della funzione normativa in Italia mettendo insieme l’azione del parlamento ma anche l’azione dei ministeri quando definiscono, via decreto, norme di dettaglio rispetto alla regola generale. L’attività di produzione del diritto, attività di produzione normativa, perché diritto è una parola curiosa, dalla quale non c’è un aggettivo e l’aggettivo che viene da diritto è “giuridico”, cioè istituzioni di norme avente valore giuridico.

Nell’ordinamento internazionale l’attività di produzione del diritto è esercitata dai membri, cioè dagli stati, che sono soggetti del diritto internazionale. Nella comunità internazionale non c’è un legislatore, perché la comunità internazionale non si è evoluta tale da avere un suo legislatore.

ONU: partecipano tutti gli stati del mondo e questa organizzazione ha un’assemblea generale. Non è paragonabile ad un ordinamento nazionale perché se guardiamo la carta costitutiva non può attuare atti vincolanti a tutti gli stati. Non ha potere paragonabile a quello di un parlamento perché la prassi, cioè l’attività di quest’organizzazione non si è sviluppata per questo motivo.

La comunità degli stati è una comunità anarchica, disordinata in cui i soggetti coesistono e questi soggetti collaborano, risolvono conflitti e hanno sviluppato un diritto che si è formato con le sue peculiarità, come una società molto semplice.

Sono gli stati stessi che decidono le norme tramite consuetudini e trattati, che sono le fonti principali del diritto internazionale.

Accertamento del diritto

Accertamento del diritto > valutare in concreto se la norma è rispettata o meno, chi ha torto o ragione. La norma è astratta, generale e vedere se è applicabile nel caso di specie. Quando sorge un conflitto tra due e più parti, tra stato e individuo bisogna cercare la norma.

• Negli ordinamenti statali > magistratura, che svolge una funzione giurisdizionale che ricerca la norma applicabile e ne vede la violazione. C’è un giudice precostituito, non è creato specificatamente per decidere in merito a un singolo caso. In Italia ci sono 3 tipi di giudici: magistratura civile (controversie tra privati relative a questioni di contratti, famiglia); la magistratura penale competente per le questioni di stato contro singolo, il singolo viola l’interesse dello stato che agisce attraverso la potestà punitiva che, dopo processo comporta delle sanzioni (processo > accertare se ho violato la norma); magistratura amministrativa che ha la funzione di valutare se l’attività amministrativa dello stato è conforme ai canoni di ragionevolezza e norme di legge. Negli ordinamenti occidentali la magistratura è indipendente, cioè che è costituita per legge e svolge la sua funzione nell’interesse generale della giustizia. I magistrati che accertano in concreto il rispetto delle norme decidono con una sentenza che valuta il caso per vedere se è rispettato e queste sentenze sono vincolanti e possono essere attuate in modo coercitivo con l’uso della forza pubblica. Se io vinco una causa e chi perde non paga una somma, mi rivolgo alla forza pubblica perché vada a mettere dei suoi beni all’asta.
• Nell’ordinamento internazionale non ha una magistratura precostituita per legge ma i soggetti della comunità internazionale danno una loro interpretazione delle norme applicabili. Non vuol dire che c’è l’arbitrio degli stati (cioè che lo stato può dare qualunque visione della norma) ma non c’è nessuno a cui lo stato può chiedere come debba essere applicata la norma. In caso di controversia, quando c’è un contrasto, gli stati coinvolti negoziano tra loro, trovando una soluzione o si accordano per affidare a un terzo il compito di risolvere le controversie specifiche. Quell’arbitro viene creato per risolvere quella controversia e per dire chi ha ragione, è vincolante, cioè gli stati si impegnano a rispettarla, ma non è eseguita in modo coercitivo. Ci vuole per questo tipo di modalità un accordo tra gli stati. Devono dire a questo terzo qual è il problema e quali norme possono essere applicabili. Il terzo può essere un altro stato, un capo di stato, una figura importante o da privati, specialisti, professori di diritto internazionale nominati dagli stati (a volte ci sono controversie svolte dal papa, o da privati). La decisione dell’arbitro è vincolante, quindi gli stati che hanno attribuito questo potere all’arbitro si impegnano anche a rispettarlo ma non può essere eseguita in modo coercitivo in quanto non c’è una polizia internazionale che interviene. La comunità internazionale è molto più semplice quindi rispetto alla comunità nazionale.

C’è un’organizzazione nel mondo, che è quella delle Nazioni Unite e quest’organizzazione ha un giudice: la Corte internazionale di giustizia, che ha sede all’Aja, è composta 15 giudici, 5 permanenti precostituiti per legge. Intervengono nelle controversie a patto che l’intervento sia attribuito alla corte dagli stati parte della controversia. Cioè attribuiscono giurisdizione entrambi le parti, cioè definire il diritto nel caso concreto. I giudici internazionali ce l’hanno se gli viene di volta in volta attribuita. I tribunali invece ce l’hanno di autorità perché è lo stato che ha attribuito questa autorità. Non procede contro i singoli. I giudici non agiscono d’ufficio ma c’è sempre qualcuno che chiede loro di pronunciarsi. In UE c’è un giudice precostituito ma a livello regionale.

Perché potrebbero non chiedere alla Corte di giustizia di intervenire ma chiedere a un altro stato?

• Perché ha tempi lunghi.
• Il ricorso al giudice internazionale è raro, gli stati preferiscono trovare una soluzione negoziata tra loro. Affidarla alla corte vuol dire dargli enorme risalto.
• Quando le parti si rivolgono a un giudice, le loro posizioni si irrigidiscono. Quindi vuol dire ridurre le probabilità di un negoziato > c’è chi ha torto e chi ha ragione. Invece il negoziato permette di trovare una soluzione che non scontenta nessuno.
• Il problema è definire i dettagli.

Gli stati non affidano spesso agli stati terzi di risolvere le controversie.

Italia – Germania > caso all’Aja. L’Italia è stata convenuta dalla Germania per una questione sul tema dell’immunità, che ha avuto una serie di ricadute. Era d’accordo ad essere convenuta perché in Italia c’è un contrasto tra ciò che dice la magistratura e ciò che dice il potere esecutivo: la magistratura vorrebbe negare l’immunità degli stati dalla giurisdizione in una serie di ipotesi (risarcimento danni da guerra). In Italia c’è un conflitto tra poteri circa l’esatta determinazione della norma internazionale. L’Italia come potere esecutivo era d’accordo con la Germania nel chiedere l’intervento della Corte di giustizia ma poi alla fine ha perso.

Nel diritto internazionale le questioni si risolvono in un arco di tempo lungo. Se avviene una violazione della norma, è impossibile che in poco tempo ci sia una soluzione perché è funzionale una rapida soluzione nell’ordinamento nazionale, mentre gli stati lasciano passare più tempo per far sì che i problemi si risolvano da soli.

Possono anche creare anche degli organi più snelli: ad esempio la Corte internazionale di giustizia è composta da 15 giudici e ha una procedura definita dalla corte. Nulla toglie che due stati possano scegliere di creare un arbitro e definire un procedimento più snello.

La Corte penale, creata anch’essa da un trattato internazionale, ha la funzione di valutare invece se gli individui hanno commesso una particolare serie di reati:

• Genocidio
• Crimini di guerra

La Corte penale non agisce d’ufficio ma c’è un procuratore che raccoglie prove ed elementi e chiede alla corte di intervenire. Ha sede all’Aja anch’essa.

Attuazione del diritto (coercitiva) – Capitolo 4

Negli ordinamenti statali è svolta dall’amministrazione e organi di polizia che ha il monopolio dell’uso della forza.

Nell’ordinamento internazionale non esiste un organismo che attua in modo coercitivo il diritto. L’attuazione delle norme e la definizione nel dettaglio delle norme stesse è affidata a ogni stato, si fonda sulla struttura statale. Lo stato è vincolato al diritto internazionale e usa i suoi organi e le strutture amministrative per applicare le norme nel territorio.

Non esiste nella comunità internazionale un organo che abbia il monopolio della forza ma sono gli stati che assicurano il rispetto delle norme. Ogni stato al di fuori della forza può ottenere l’attuazione.

Nelle Nazioni Unite c’è il consiglio di sicurezza che attribuisce i compiti ai caschi blu > è vero che svolge funzione di pace internazionale ma solo in casi ben specifici (casi di aggressione, violazione/minaccia alla pace e a seguito di specifica decisione). Il consiglio ha il potere di usare la forza ma non in modo automatico ma se i membri lo decidono. 5 stati hanno potere di veto.

Uno degli elementi più significativi che sono differenziati è la violazione del diritto.

Negli ordinamenti nazionali ci sono sanzioni che vengono stabilite. La struttura dello stato ha questa

Nell’ordinamento internazionale non c’è qualcuno che interviene in caso delle norme ma è lo stato che può ricorrere all’autotutela che non implichi l’uso della forza.

Questa parte si chiama diritto della responsabilità.

Diritto internazionale: 10 gennaio

Il diritto internazionale è vero diritto?

Ci sono alcuni critici che, abituati a ragionare sul diritto degli ordinamenti nazionali che sono più complessi del diritto internazionale, in cui ci sono maggiori membri della comunità di riferimento (se consideriamo le comunità nazionali, i cittadini degli stati, per quanto essi possano essere piccoli, sono più numerose), tendono a negare il carattere della giuridicità al diritto internazionale perché si fonda il carattere obbligatorio del diritto in generale sulla sanzione. Si dice che è diritto se, alla violazione dell’obbligo, segue una sanzione determinata dall’ordinamento. Poiché nel diritto internazionale non ci sono sanzioni predefinite (divieto dell’uso della forza, ma non c’è una sanzione), allora non si può dire che questo sia vero diritto. È un’impostazione di qualcuno che sminuisce la materia. Gli studiosi ovviamente contestano questa opinione. Questo porta a riflettere sul “perché” rispettiamo le norme di diritto internazionale.

La norma è obbligatoria e quindi è giuridica, cioè se impone un cambiamento della propria condotta o una condotta di un certo tipo. È obbligatoria perché