Appunti completi Elementi diritto medievale

Elementi di storia del diritto medievale e moderno

Il pluralismo normativo e le 4 fonti del diritto

Pensando al diritto odierno, si tende ad indicare la legislazione statale attribuita al Parlamento (organo costituzionale rappresentativo bicamerale composto da Camera dei deputati e Senato della Repubblica, ovvero dai rappresentanti del popolo, eletti dal popolo stesso e contemplato nel Titolo I della parte seconda della Costituzione. In casi d’urgenza e necessità anche il Governo, che generalmente ha potere esecutivo, può emettere atti legislativi aventi valore di legge). Il diritto è visto come l’espressione della volontà dello Stato, e allo stesso tempo come uno strumento di cui lo Stato si serve per controllare la nostra vita e la società, per regolare i rapporti tra privati o i rapporti tra i cittadini e le istituzioni pubbliche.

Nella storia del diritto però non è sempre stato così: questa identificazione è un fenomeno relativamente recente. È una visione imposta a partire dalla fine del ‘700, quando la Rivoluzione francese (1789) ha posto fine all’Antico regime (modello di organizzazione sociale, politica, economica e giuridica anteriore al 1789 e caratterizzato dalla presenza di tanti ceti) dando inizio all’età della Codificazione del diritto. Infatti nell’Italia monarchica produceva le leggi il monarca, ovvero il sovrano assoluto. Produceva diritto sia la legislazione statale che altre fonti, come di fatto nel diritto romano si alternavano Senatoconsulti (decisioni dei Comizi) e, in modo consistente, le iura dei giuristi, quali Cicerone e Cesare, e dei giudici, ovvero i pretori che erano veri e propri ‘tecnici del diritto’.

Sul piano del diritto vigente nella prassi quotidiana l’Antico regime era contraddistinto dal cosiddetto pluralismo normativo, poiché vi erano molteplici fonti di produzione del diritto e delle regole giuridiche: non c’era solo la legge dello Stato, perché accanto ad essa trovavano applicazione anche le consuetudini, le pronunce giurisprudenziali (cioè le sentenze dei tribunali) e le opinioni della Dottrina (cioè le opinioni dei giuristi, della scienza giuridica).

Nel corso dei secoli il diritto si è evoluto come un’entità viva e in perenne metamorfosi proprio grazie al fatto che le fonti di produzione del diritto sono state molteplici e non tutte riconducibili alla sola legge dello Stato. Ancora oggi si classificano le fonti del diritto secondo uno schema che deriva dal passato:

• La legislazione è l’espressione della volontà di chi esercita il potere politico (es. il popolo attraverso i suoi rappresentanti che siedono in Parlamento), e come tale la legge statale è una fonte di regole di condotta imposte ai soggetti che vivono in un dato ordinamento giuridico.
• La dottrina indica l’insieme delle opinioni espresse dai giuristi, cioè di chi per formazione e per professione svolge la funzione di individuare e interpretare le norme giuridiche, allo scopo di renderne esplicito il contenuto, di renderle coerenti e applicabili ai casi della vita, ma anche di prospettare altre regole che meglio potrebbero rispondere a valori o a interessi ritenuti degni di tutela.
• Le consuetudini sono regole di condotta seguite dai membri di una certa comunità che vive in un certo luogo. Nascono quando certi comportamenti, certe condotte, certi modi di agire giuridicamente rilevanti sono posti in essere giorno dopo giorno e sempre allo stesso modo dai componenti della società civile, nella convinzione che sia giusto e obbligatorio comportarsi in un dato modo, anche se nessuna legge scritta lo prevede.
• La giurisprudenza è intesa come l’insieme delle sentenze emesse dai giudici, i cosiddetti precedenti giurisprudenziali costituiti dalle decisioni assunte dai giudici nel corso del tempo. Si tratta di decisioni che in alcuni ordinamenti giuridici possono avere un’efficacia vincolante per i giudici che successivamente all’emissione di tali sentenze dovessero ritrovarsi a decidere su altri casi identici. Peraltro, nel nostro ordinamento giuridico questi precedenti giurisprudenziali hanno solo un'efficacia “autorevole” e non vincolante, come avviene nel caso delle sentenze prese dalla Cassazione, che vengono generalmente riprodotte e riutilizzate dalle corti di grado inferiore per risolvere i casi analoghi già affrontati dalla Cassazione, senza che questo implichi l’esistenza di un vero e proprio obbligo per le corti inferiori di uniformarsi alle decisioni già prese dalla Cassazione (le corti inferiori tendono a uniformarsi e seguire le decisioni prese dalla Cassazione per il fatto che sono state emesse dai giudici più autorevoli del paese e perché la Cassazione potrebbe sempre annullare le sentenze di primo e secondo grado).

Occorre dunque ribadire che se al giorno d’oggi si tende a identificare il diritto con le leggi create dallo Stato, ebbene questo fenomeno di “statualizzazione” del diritto è in realtà un fenomeno recente. La verità è che per lungo tempo il diritto ha vissuto entro una dimensione “pluralistica”, per il fatto che per tutto il periodo del Medioevo e per buona parte della seguente Età moderna non è esistito solo lo Stato come produttore di diritto (che si trattasse di Imperi, Regni, Comuni, Signorie) ma anche una pluralità di organizzazioni non statuali come le organizzazioni cetuali (quelle della nobiltà, del clero, del popolo) o quelle professionali ed economiche (si pensi alle corporazioni delle arti e dei mestieri) che erano in grado di produrre a loro volta diritto sotto forma di consuetudini, opinioni dottrinali (scienza giuridica), decisioni dei giudici (giurisprudenza).

L’età tardo-antica (II/III-IV secolo)

L’impero romano e il suo diritto

A partire dal regno dell’imperatore Diocleziano (284-305 d.C.) l’Impero romano assume sempre più i tratti di una forma di governo di stampo assolutistico e totalitario dove l’imperatore concentrò nelle proprie mani tutti i poteri: egli è a capo del potere esecutivo; è al vertice del potere giudiziario, e come tale è giudice di ultima istanza; l’apparato burocratico dipende da lui; ha il controllo del potere finanziario; comanda l’esercito, dichiara la guerra e conclude la pace; interviene negli affari religiosi.

In questa struttura politica, in cui l’imperatore è al vertice della gerarchia del potere, le principali fonti del diritto sono opera sua e queste si possono ricondurre in due categorie rappresentate dal binomio leges e iura.

Le leges sono le costituzioni imperiali, cioè le leggi emanate direttamente dall’imperatore. Tali leggi sono espressione diretta della sua volontà, con la conseguenza che sono create e abrogate a sua totale discrezione; sono valide per tutti i sudditi, ma gli imperatori non sono obbligati a rispettarle poiché sono ‘legibus solutus’.

Le costituzioni si distinguono tra:

• Editti = costituzioni di valore “generale”, che riguardano tutti i sudditi e sono emanate per essere applicate ovunque e in tutte le province dell’impero.
• Rescritti = le risposte scritte date dal sovrano a domande e a problemi sollevati da funzionari imperiali, giudici oppure da privati cittadini: i funzionari, i giudici o i cittadini scrivono all’imperatore per sapere da lui – che è la fonte suprema del diritto e il creatore delle leggi – come risolvere specifici problemi di carattere giuridico sorti in un determinato luogo e in una determinata circostanza.

Si tratta, dunque, di costituzioni imperiali che nascono come “risposte” date dall’imperatore (non personalmente ma attraverso la cancelleria imperiale) per risolvere problemi “specifici” e concreti (risoluzione del caso singolo). Tuttavia, può capitare che alcuni di questi rescritti dal valore “speciale” finiscano con il passare del tempo per assumere un valore “generale” simile a quello degli editti: alcuni rescritti, infatti, cominciano a essere applicati dai funzionari o dai giudici che li hanno richiesti per risolvere un certo caso (un certo problema giuridico, una certa lite fra privati) anche a tutti gli altri casi simili che si presentano in seguito; può anche capitare che le soluzioni contenute in questi rescritti siano utilizzate da funzionari/giudici diversi da quelli che li hanno richiesti, perché si tratta comunque di soluzioni valide per risolvere tutti i casi analoghi che potrebbero presentarsi altrove. Ecco allora che con il tempo alcuni rescritti finiscono per avere un’applicazione e un valore simile a quello degli editti.

Gli iura sono, invece, dei principi giuridici elaborati dalla giurisprudenza, cioè dai giudici e dai giuristi (non dal legislatore) per risolvere delle controversie, delle liti fra cittadini. Es: se la legge imperiale non prevede una soluzione per un certo tipo di controversia vertente sulla natura o la durata di un contratto, ecco che la soluzione può essere creata dal giudice o da un giurista; o ancora, se ci sono due leggi che sembrano dire l’una l’esatto opposto dell’altra, ecco che interviene un giudice o un giurista per prospettare la soluzione destinata a sciogliere questo contrasto fra norme. In sostanza, gli iura sono principi giuridici che si possono estrapolare dalle sentenze dei giudici (come dagli editti dei Pretori romani) oppure dalle opere dei grandi giuristi romani (come Cicerone, Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paolo, Modestino).

A un certo punto, vista la grande abbondanza di leges e di iura che si erano accumulate con il passare del tempo sovrapponendosi tra di loro con inutili ripetizioni, oppure dicendo cose diverse e opposte (cioè risolvendo lo stesso caso e lo stesso problema giuridico in modi diversi), alcuni imperatori cercarono di sistemare e riportare un po’ di ordine in questo ammasso di fonti del diritto stratificatesi nel tempo.

Questa sovrabbondanza di leges e iura dipendeva dal fatto che il diritto non è statico, poiché la legge riflette le esigenze della società che è in continuo cambiamento e si evolve, ma allo stesso tempo creava incertezza nel diritto: laddove c’è troppa produzione di regole giuridiche, c’è incertezza del diritto poiché non si sa quale norma seguire.

Alcuni imperatori chiesero ai giuristi di attuare una semplificazione del diritto, ordinando cioè di catalogare e selezionare le fonti del diritto, quelle particolarmente utili da applicare, selezionare le sentenze più importanti ed eliminare gli iura più superflui (ma il nuovo non necessariamente abroga il vecchio), per poi inserirle in grandi raccolte di leges e di iura; ma questa operazione di selezione non fu semplicissima. L’imperatore che ebbe maggiore successo nel perseguire questo fine fu Giustiniano.

Compilazione giustinianea (533-565 d.C. - VI secolo)

L’imperatore d’Oriente Giustiniano, salito al trono nel 527 d.C. nominò una commissione di giuristi composta da 9 membri e presieduta dal giurista Triboniano, che venne incaricata di fare un’opera di semplificazione delle leges, esistenti e in vigore, e degli iura.

Non si trattava di raccogliere tutte le leges emanate nel passato e collezionarle in alcuni volumi, cosa che sarebbe stata del resto impossibile, vista l’enorme quantità di leges prodotte nel corso dei secoli. Si trattava di scegliere quali leges del passato raccogliere e conservare, quindi di fare una selezione e di conservare alcune leges scartandone altre. Allo stesso tempo Giustiniano autorizzò i membri della commissione anche a modificare a loro arbitrio (proprio perché operavano per volere del sovrano assoluto) il testo e il contenuto delle leges così selezionate e raccolte, per ammodernarle e adattarle alla nuova realtà di quel particolare momento storico; inoltre i membri potevano condannare all’abrogazione tutte le altre fonti che sarebbero poi state scartate. Così facendo tutto ciò che non vi rientrò finì per essere dimenticato.

A questi giuristi venne data un’altra precisa istruzione: nel selezionare le leges e le iura dovevano fare un elenco delle fonti selezionate in ordine alfabetico/ordine casistico.

Nel 529 d.C. fu quindi emanato un volume di leges chiamato con il nome di Codex (selezione di leges), che però dopo soli cinque anni - nel 534 d.C. - fu sostituito da un nuovo testo, ovvero da una nuova, ampliata e migliorata selezione di leges anch’essa chiamata con il nome di “codice” e suddiviso in 12 libri, che non sono dei manuali.

Una volta raccolte e sistemate le leges in questo modo, Triboniano e i suoi giuristi si occuparono anche degli iura. La selezione di questi ultimi fu pubblicata nel 533 d.C. con il titolo di Digesto (selezione di iura), noto anche come Pandette. Si trattava di un’opera colossale, che consisteva in una selezione di circa 10.000 ‘frammenti’, cioè di passi estratti dalle opere di circa 40 giuristi e giudici (pretori) del passato e sistemati in 50 libri, sempre secondo un ordine casistico.

Sempre al 533 d.C. risale poi un’opera chiamata Istituzioni, che racchiudeva in 4 libri le nozioni giuridiche elementari da impartire al primo anno di insegnamento nelle scuole giuridiche (una sorta di manuale di diritto per l’insegnamento).

Dopo il 534 d.C., anno della seconda edizione del Codice, la produzione legislativa da parte dell’imperatore non si arrestò e le nuove costituzioni imperiali emanate da lui stesso tra il 534 d.C. e il 565 d.C. - anno della sua morte – presero il nome di Novelle (perché erano “nuove”, esterne al Codice) e vennero a loro volta raccolte in diverse collezioni, la più diffusa era la raccolta denominata Authenticum.

L’insieme dei 12 libri del Codice, dei 50 del Digesto, dei 4 delle Istituzioni e la raccolta dell’Authenticum costituisce quella che nei secoli è stata definita “Compilazione giustinianea”, redatta in lingua greca, dal momento in cui il latino veniva pian piano dimenticato. Questa venne promulgata nell’Impero Romano d’Oriente nella metà del VI secolo d.C. che proseguì la sua esistenza con capitale Costantinopoli, ribattezzata in Bisanzio (attuale Istanbul), mentre in Occidente l’impero era terminato nel 476 d.C. con la deposizione dell’ultimo imperatore Romolo Augusto da parte del re degli Ostrogoti, Odoacre. Nella storia italocentrica il 476 è considerato come la data in cui finisce l’Età tardo-antica e inizia il Medioevo.

Osservazioni sul metodo della compilazione giustinianea

È opportuno fare un paio di osservazioni in merito al metodo di lavoro seguito dalla commissione presieduta da Triboniano:

1. L’imperatore Giustiniano aveva autorizzato la commissione a intervenire sulla forma e sui contenuti dei testi originali che venivano progressivamente raccolti, selezionati e sistemati. Questo punto è fondamentale: la commissione era autorizzata a modificare le fonti originali raccolte, sia nel dettato formale (per quanto riguardava la mera forma espositiva, cioè le parole usate) sia nella sostanza (nei comandi e nei divieti). Furono proprio queste ‘manipolazioni’ dei testi originali, dette interpolazioni, realizzate più o meno consapevolmente dai membri della commissione a dare spesso un volto nuovo ai frammenti di iura e di leges raccolti, rendendo talvolta molto difficile distinguere la versione originale risalente ai secoli precedenti da quella confezionata in età bizantina. Tutto questo al fine di dare certezza al diritto.
2. Altro punto notevole è che l’imperatore e i suoi giuristi non esclusero l’esistenza di ripetizioni all’interno della compilazione giustinianea, ma negarono recisamente che vi potessero essere delle antinomie (contraddizioni) fra passi diversi della compilazione. Il bravo e preparato giurista si sarebbe reso conto, esaminando la vera ratio delle leggi, ovvero il loro vero significato e la loro effettiva portata, che in realtà le contraddizioni erano solo apparenti, e che quindi l’opera intera non era contraddittoria bensì razionale.
3. Se comunque ai giudici fossero rimasti dei dubbi sul significato di un certo passo, essi non erano obbligati a rivolgersi all’imperatore per ricevere la cosiddetta “interpretazione autentica” fornita dal legislatore in persona che aveva creato la legge: i giudici avevano la facoltà di trovare una soluzione ricorrendo ai vari criteri interpretativi previsti nella compilazione giustinianea: interpretazione letterale, extra letterale, creativa, estensiva.
4. Si poteva fare ricorso alla tecnica dell’analogia, che prevedeva di estendere l’applicazione di una certa norma che regolava un certo caso a tutti gli altri casi ‘analoghi’, cioè simili; oppure si poteva usare la tecnica dell’esame dei precedenti, cioè delle soluzioni date in precedenza ai casi uguali. Qualora i giudici non avessero trovato una soluzione neppure in questi modi, allora avrebbero dovuto rivolgersi direttamente all’imperatore.
5. Solo l’imperatore poteva intervenire per colmare le eventuali lacune dell’ordinamento giuridico. Qualora i giudici si fossero imbattuti in nuovi casi, nuovi negozi giuridici, che non fossero ancora stati disciplinati dalle leggi vigenti, allora i giudici erano obbligati a chiedere l’intervento dell’imperatore affinché egli stesso provvedesse a emanare una nuova legge.
6. L’imperatore volle poi restringere al massimo l’interpretazione dottrinale, permettendo ai giuristi soltanto di tradurre i passi della compilazione in altre lingue (e comunque in modo letterale), di fare sommari e riassunti, di elencare i passi paralleli, di indicare come sciogliere le apparenti contraddizioni nel testo di cui si diceva sopra. Era assolutamente vietato di ricorrere ad attività interpretative che potessero stravolgere il senso delle leggi e portare alla confusione.