Alienazioni con funzione di garanzia

Alienazioni con funzione di garanzia

Il debitore, al fine di garantire l’adempimento di un’obbligazione, aliena al creditore un proprio bene (glielo trasferisce).

L’art. 2744 c.c. stabilisce: «È nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell'ipoteca o del pegno [1963, 2798]».

Classica ipotesi di norma imperativa, tendenzialmente impedisce questo tipo di operazione, norma che vieta il patto commissorio e che in realtà ha una formulazione letterale abbastanza precisa perché vieta il patto in forza del quale si stabilisca che, in caso di inadempimento, il bene oggetto di pegno o ipoteca passi al creditore. La norma è molto circoscritta e oggi la violazione di questa norma è molto ampia.

Però in origine non era così perché l’interpretazione era restrittiva.

La duplice ratio dell’art. 2744 c.c.

Al di là dell’interpretazione, la duplice ratio sottesa a questa norma:

• Tutelare il debitore rispetto a pretese eccessive del creditore che si faccia promettere la proprietà di un bene di valore superiore rispetto all’entità del credito.
• Rispetto della par condicio creditorum, di ciò dovrebbe esserci evidenza nel fatto che patto vietato anche se successivo all’insorgenza del debito e quindi successivo alla costituzione del pegno e dell’ipoteca, quando per esempio il debitore ha ormai già ricevuto il finanziamento quindi non può essere più “ricattato”: “se non mi firmi questa cosa non ti presto i soldi”. Arrivati a questo punto infatti i soldi li ha già avuti; il perché è evidente: se funzionasse un patto del genere gli altri eventuali creditori del debitore non potrebbero soddisfarsi, nemmeno in via residuale cioè con postergazione, sul bene oggetto dell’ipoteca o del pegno. Quest’ultima è la ratio principale.

Invece sappiamo che in sede di esecuzione individuale o concorsuale i creditori chirografari o privilegiati di rango successivo non è che non partecipano all’esecuzione ma si soddisfano dopo il creditore ipotecario, pignoratizio; viceversa, se il bene passa in proprietà della banca X, gli altri creditori non prenderebbero nulla, quindi ci sarebbe una totale alterazione della regola del 2741 c.c. e del concorso paritario dei creditori, salvo le cause legittime di prelazione.

Questa è la duplice ratio che è sottesa al 2744 c.c. (tutela del debitore + tutela della par condicio creditorum).

Questo divieto del patto commissorio è un divieto molto violato nella realtà dei fatti perché tra privati, in certi ambienti, c’è la necessità perché il creditore ha molto vantaggio ad acquisire un diritto sul bene, quindi acquisisce una posizione opponibile erga omnes molto simile al pegno e all’ipoteca e si soddisfa per intero su un bene che di solito è di valore di gran lunga superiore all’entità del credito garantito.

Vendita con patto di riscatto

La prassi non disdegnava e tuttora non disdegna di ricorrere allo strumento tipico della vendita con patto di riscatto, che è un contratto tipico. Se Tizio vuole una somma di denaro e vuole garantire la restituzione del capitale e degli interessi, il modo migliore è concedere il trasferimento di proprietà di un immobile vendendoglielo; il prezzo della vendita è in realtà il finanziamento: si inserisce nel contratto di vendita il patto di riscatto che dà al riscattante un diritto potestativo, cui il compratore non può resistere in nessun modo, quindi il riscattante ritorna in proprietà della cosa e l’altro non può impedire questo, purché paghi ciò che si conviene per il riscatto: situazione di mera soggezione.

La legge non consente una determinazione postuma del prezzo del riscatto.

In sostanza abbiamo ottenuto lo stesso risultato che il 2744 c.c. vuole vietare. Questo meccanismo è andato avanti per anni e la Corte di Cassazione diceva che non c’era nulla di male perché il contratto è tipico e quindi, secondo la vecchia impostazione, se il contratto è tipico già va bene di non sua illiceità dei contratti tipici, e comunque la fattispecie vietata è diversa, la norma poi è di interpretazione ristretta perché è limitativa dell’autonomia dei privati.

L’altra cosa che diceva la Corte è che in ogni caso si prevede un immediato trasferimento della proprietà, salvo ritrasferimento al debitore garantito, mentre le norma vieta una cosa diversa e cioè che se il debitore si rende inadempiente allora passa il diritto: se non pago allora trasferisco la proprietà. Con queste argomentazioni, di natura formalistica, questo tipo di operazioni è passato indenne davanti alle Corti per molti anni.

La sentenza Corte di Cassazione S.U. n. 1611 del 1989

Finché si arrivò alla sentenza Corte di Cassazione S.U. n. 1611 del 1989, qui non siamo ancora in epoca di causa in concreto. La Corte, dopo aver ricostruito tutta la vicenda, proprio parlando di vendita in garanzia con patto di riscatto, sostanzialmente dice che lo scopo è lo stesso: l’art. 2744 è una norma materiale, cioè quello che si deve vedere è il risultato e non i mezzi con cui ci si arriva. Di conseguenza il 2744 vieta di arrivare a un determinato risultato, un risultato economico, e quindi qualunque operazione economica che conduce a quel risultato non può andare bene a prescindere dai mezzi utilizzati.

La Corte quindi qui in sostanza viene a dire che qualunque tipo di operazione economica che conduce al risultato vietato dall’art. 2744 c.c. non può andare bene perché si tratta di elusione ai sensi dell’art. 1344 c.c. della norma imperativa: «è il risultato perseguito che giustifica il divieto di legge non i mezzi impiegati, con la conseguenza che la nullità non deriva dalla natura di questi ma costituisce un effetto imposto dalla legge e dell’impiego fatto al fine di realizzare il risultato vietato». Qui naturalmente la Corte nega che l’art. 2744 c.c. sia suscettibile soltanto di interpretazione letterale.

La vendita con patto di riscatto o di retrovendita, stipulata fra il debitore ed il creditore, la quale risponda all'intento delle parti di costituire una garanzia, con l'attribuzione irrevocabile del bene al creditore solo in caso di inadempienza del debitore, è nulla anche quando implichi un trasferimento effettivo della proprietà (con condizione risolutiva), atteso che, pur non integrando direttamente il patto commissorio, previsto e vietato dall'art. 2744 c.c., configura mezzo per eludere tale norma imperativa, e, quindi, esprime una causa illecita, che rende applicabile la sanzione dell'art. 1344 c.c.

La Corte poi dice che in sostanza quando il trasferimento della proprietà trova obiettiva giustificazione nel fine della garanzia, causa peraltro inconciliabile con quella della vendita, si ha questa situazione. In particolare la provvisorietà costituisce un elemento rilevatore della causa di garanzia e quindi la divergenza tra causa tipica del negozio prescelto e determinazione causale delle parti indirizzata alla elusione della norma imperativa quale è l’art. 2744 c.c.

Questa sentenza è molto importante in particolare per l’uso ante litteram che fa del concetto di causa. La sentenza sulla causa in concreto, interessi che concretamente le parti perseguono valutandoli nella loro liceità, c’è stata nel 2006 ma già si vede una estrema sensibilità del Giudice di vedere qual è la volontà concreta dalle parti, al di là dello schema formale utilizzato.

La Corte dice: a me non interessa se utilizzate un contratto tipico perché se lo scopo è quello della garanzia e non quello proprio della vendita sia pure con patto di riscatto, qui c’è frode alla legge. La vendita costituisce in questo caso un negozio mezzo che elude una norma per cui diventa un negozio in frode alla legge, visto che lo schema tipico lecito diviene illecito per l’uso concreto che le parti ne fanno.

I fautori della causa in concreto dicono che è sbagliato il riferimento al 1344 c.c., ma in questa sentenza ancora la Corte è prigioniera del retaggio antico per cui un contratto tipico è un contratto lecito in quanto a causa e quindi richiamano il 1344 c.c., e che qui c’è una violazione diretta della norma imperativa perché la causa del contratto è la garanzia. Questo contratto in realtà non è elusivo di una norma di legge, ma è direttamente in violazione di una norma di legge perché la causa in concreto della vendita con patto di riscatto non è la causa vendendi ma è la causa cadendi, così come si accerta in concreto da taluni elementi sintomatici quali per esempio la temporaneità del trasferimento che è di per sé incompatibile.

Sale and lease back

Questo discorso si è riprodotto con riferimento al cd sale and lease back, che è un’operazione con le quale le parti impiegano il contratto di leasing a delle condizioni che normalmente non sono quelle del contratto di leasing. Questa operazione si ha quando una società in difficoltà economica e in crisi di liquidità, ma che ha beni strumentali che non può vendere o dare in pegno, vendo i beni alla banca o alla società di leasing che contestualmente me li riaffida in leasing.

Tra l’altro adesso hanno creato il pegno mobiliare non possessorio rotativo anche per cercare di sopperire a queste problematiche; secondo Orestano è un istituto farraginoso costruito in modo folle che non potrà avere nessun tipo di applicazione pratica. Anche l’idea del registro telematico dei pegni non possessori risulta complicato attuare perché si è sempre detto non si può fare un registro di alcuni beni mobili, ad esempio i tavolini, perché si rischia di ingenerare grosso contenzioso quando si tratterà di far valere la prelazione magari rispetto al Fallimento con il pegno, perché il Curatore dirà: non è quel tavolino ma l’altro oggetto del pegno. Non essendo possessorio il tavolino rimane dov’era, quindi è difficile stabilire qual’era.

Nel sale & lease back l’imprenditore oggi può sopperire alla mancanza di liquidazione dando in pegno beni strumentali e addirittura il magazzino senza consegnare questi beni al creditore. Il pegno ha due deviazioni rispetto alle regole codicistiche:

• La prima è che non è possessorio, quindi il possesso del bene rimane all’imprenditore che ovviamente di deve lavorare, cambia il titolo per cui il debitore gode del bene.