1 DDL Contratto di lavoro subordinato

Lezione 4: Il contratto di lavoro subordinato

Il diritto del lavoro si dichiara speciale e autonomo dal diritto privato. La sua specialità risiede nel fatto che l'obbligazione lavorativa non è separabile dalla persona che la esegue. Infatti, quando si parla di lavoro subordinato ci si riferisce a un particolare contratto che coinvolge a pieno titolo la persona: è un contratto attraverso il quale il lavoratore si obbliga a porre in essere un'attività lavorativa che lo coinvolge personalmente, nell'interesse del datore di lavoro. Il coinvolgimento della persona è una peculiarità di questo contratto rispetto agli altri (es. privato) perché ha determinato la nascita del diritto del lavoro.

In questo senso, un famoso autore, Sinzheimer, disse: "venga trattato allo stesso modo delle cose". In seguito, prevalse anche l'idea di Ludovico Barassi, padre del diritto del lavoro, secondo cui "le energie lavorative non possono essere separate dalla persona che le presta". È questo che rende necessario trattare il contratto di lavoro come un contratto diverso da qualsiasi altro contratto. Dunque, il concetto alla base è che il lavoro è inseparabile dalla persona.

Definizione e caratteristiche del lavoro subordinato

Il lavoro subordinato viene definito nel Codice Civile, libro V: l'articolo 2094 individua nel prestatore di lavoro subordinato colui che si obbliga mediante retribuzione a prestare il proprio lavoro manuale o intellettuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore. Il lavoratore è identificato dal tipo di relazione contrattuale che intrattiene con il soggetto che gli chiede lavoro e conseguentemente dal modo in cui presta tale attività di lavoro.

Il modello fordista e la giurisprudenza

Il modello fordista è il riferimento del Codice Civile, il cui obiettivo di fondo era dare una configurazione giuridica a un modo di lavorare che si era affermato nella prassi. La configurazione giuridica prevede:

• Collaborazione: il lavoratore subordinato è anzitutto un collaboratore dell'imprenditore, secondo l'idea corporativa, in cui non esisteva il concetto di conflitto bensì di collaborazione tra classi produttive nell'interesse superiore dell'economia nazionale.
• Lavoro manuale o intellettuale: l'oggetto dell'obbligazione può essere indifferentemente di natura manuale o intellettuale.
• Dipendenza: intesa dalla giurisprudenza come il fatto che il lavoratore si mette a disposizione durante l'arco temporale lavorativo e all'interno del luogo lavorativo.
• Direzione: il lavoratore dà al datore di lavoro per contratto il potere di dare determinati ordini, nei limiti temporali e di mansioni affini ai compiti.

Mutazioni nel lavoro subordinato

Nel contratto di lavoro subordinato le parti scelgono se concludere o no il contratto, ma il suo contenuto è eterodeterminato dal legislatore. Nonostante il Codice Civile sia del 1942, il concetto di lavoro subordinato si adatta all'era odierna digitale.

La storia del tipo contrattuale di lavoro subordinato è quella di una mutua convivenza: del lavoratore, a veder riconosciuta dal diritto la propria posizione economico-sociale, e a beneficiare, a partire da tale riconoscimento, delle contromisure delegate ai pubblici poteri e ai sindacati; e dell'imprenditore, a consolidare la propria supremazia nell'impresa, in vista del perseguimento dell'interesse economico di questa.

Subordinato e autonomo

Distinzione fra lavoro subordinato e autonomo

Con il Food Delivery Rider sorgono molti problemi:

• Il fattorino non presenta un ufficio, perché lavora in strada.
• Il Rider non è obbligato formalmente ad accettare la chiamata di lavoro, quindi viene a mancare il criterio della dipendenza.

Le piattaforme digitali hanno messo in crisi la questione della subordinazione perché non hanno bisogno che un lavoratore si obblighi. Infatti, se non c'è lui, c'è un altro. In questo senso, le piattaforme digitali scommettono che qualcuno sarà disponibile a compiere quel lavoro, per cui non hanno bisogno di assicurarsi per contratto la disponibilità del lavoratore a lavorare quando richiesto.

Il lavoro autonomo prevede il cosiddetto contratto d'opera, collocato nel Codice Civile, libro V, articolo 2222: quando una persona si obbliga a compiere, verso un corrispettivo, un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo.

La bipartizione del mondo del lavoro

Questa è la grande bipartizione del mondo del lavoro; il libro V contiene anche la definizione di altri due importanti attori: articolo 2082 - imprenditore; articolo 2083 - piccolo imprenditore; società di persone e per azioni.

Secondo Ludovico Barassi, il contratto di lavoro è un concetto generalissimo che si distingue in due principali sottospecie:

• Locatio operarum - (lavoro subordinato)
• Locatio operis - (lavoro autonomo)

La differenza risiede nel soggetto al quale è affidata la gestione, la direzione, la trasformazione di una certa quantità di energie lavorative nella locatio operarum; risultato atteso: il datore di lavoro nella locatio operis. La differenza fra lavoro subordinato e lavoro autonomo va ravvisata nella eterodirezione che caratterizza il primo e non il secondo.

La subordinazione come fattispecie sbilanciata

Intorno al contratto di lavoro subordinato è stata costruita una protezione: il contratto di lavoro subordinato è il più flessibile, perché il datore di lavoro acquista per contratto il potere di dirigere giorno per giorno il lavoratore. Tuttavia, nel XX secolo ci si è resi conto che il lavoratore opera in una condizione di squilibrio di poteri sia all'interno del mercato del lavoro, per via dell'asimmetria fra domanda e offerta e l'asimmetria informativa, sia per il fatto che il lavoratore non è nella posizione di concordare il compenso e le condizioni, ragione per cui nascono i sindacati, sia nel rapporto di lavoro per via della insicurezza lavorativa, della condizione tecnica di subordinazione e per il fatto che il lavoro implica il coinvolgimento della persona.

Negli anni '60 e '70, sono state costruite leggi (tutela eteronoma che si manifesta soprattutto attraverso norme imperative) che, insieme alla CC (tutela autonoma), tutelano la persona del lavoratore cercando di riequilibrare le due posizioni: Statuto dei lavoratori (l. n 300/1970) che definisce diritti fondamentali, individuali e collettivi, all'interno dei luoghi di lavoro; tutele limitative del licenziamento; divieto di intermediazione nei rapporti di lavoro; prime discipline limitative dell'uso del lavoro a tempo determinato. In seguito, si è arrivati a dire il contrario ovvero che i lavoratori hanno troppi diritti e l'imprenditore non riesce più a licenziare nessuno, per cui la legislazione ha realizzato una maggiore flessibilità nell'esercizio di tutele, come il Decreto Biagi e il Jobs Act del 2015.

Qualificazione del rapporto di lavoro

La qualificazione come lavoratore subordinato è molto importante perché, nel momento in cui viene qualificato come tale, ha accesso a un ampio ventaglio di protezioni: tutela della retribuzione minima; tutela contro il licenziamento; tutela della malattia; tutela del reddito (cassa integrazione ordinaria e straordinaria); tutela pensionistica. Infatti, il lavoro subordinato è flessibile ma è caro per l'azienda: in 1 ora, la retribuzione lorda è di 11€ mentre il costo complessivo che sostiene l'azienda è di 18€, con un cuneo fiscale di 7€ comprendente le rate di tredicesima e quattordicesima, TFR, contributi previdenziali, tutela della malattia ecc.

Se il lavoratore viene qualificato come autonomo, parasubordinato e CoCoCo ha accesso a poco. Questo dipende dal fatto che economicamente il lavoratore autonomo si assume un rischio che il lavoratore subordinato non si assume.

Ci sono molte cause sul problema della qualificazione del rapporto di lavoro perché le imprese, nei casi dubbi, preferiscono qualificare il lavoratore come autonomo piuttosto che subordinato per evidenti ragioni di costo. Per questo può essere di interesse da parte del lavoratore riqualificare il rapporto di lavoro nel caso in cui chieda le ferie, rispetti un orario di lavoro, retribuzione fissa ecc.

La qualificazione è un'operazione che compie il giudice, consistente nel definire, classificare e ricondurre una certa situazione di fatto a una fattispecie normativa astratta, sulla base delle testimonianze e prove documentali. Gli indici giuridici sono l'eterodirezione (esercizio puntuale e costante del potere direttivo) e la dipendenza (messa disposizione permanente del lavoratore). Se il giudice concede la riqualificazione, in qualità di lavoratore subordinato, riconosce al lavoratore il diritto a ricevere le mancate differenze retributive e contributive maturate. La stessa INPS ha interesse a fare causa alle aziende che non riconoscono i propri lavoratori come subordinati per evasione contributiva. Nel diritto del lavoro, la sostanza prevale sulla forma: qualsiasi tipo di contratto tu abbia firmato per me giudice è cartastraccia, perché, se nei fatti, io ricostruirò la sussistenza della dipendenza del rapporto di natura subordinata, io riqualificherò il contratto come contratto di lavoro subordinato.

Metodi di qualificazione del rapporto di lavoro

- Metodo restrittivo/sussuntivo: si fonda su di un giudizio di identità fra caso concreto e fattispecie astratta. Nel caso di specie devono ricorrere tutti gli elementi caratterizzanti il tipo della subordinazione. Privilegia la certezza del diritto.

- Metodo estensivo/tipologico: si fonda su un giudizio di approssimazione fra caso concreto e fattispecie astratta. Non occorre che nel caso concreto ricorrano tutti gli elementi caratterizzanti il tipo. Si guarda al risultato complessivo. Privilegia esigenze di equità e giustizia sociale rispetto alla certezza del diritto.

Case study: Pony Express

I giuslavoristi hanno ritenuto che il caso dei Riders del 2020 fosse molto simile al caso del Pony Express del 1986: un Pony Express (Sign Tombolini), studente universitario, che lavorava soprattutto nel fine settimana per questa società per cui distribuiva lettere in motorino. Si fece male, allora l'azienda decise di recedere dal contratto e di risolvere il rapporto con lui, a fronte di ciò il Sign Tombolini decise di fare causa alla società portando al giudice la richiesta di riqualificazione del rapporto di lavoro.

La Pretura di Milano (primo grado) avvalla la tesi del Sign Tombolini per cui ritenne che il rapporto di lavoro era subordinato mentre la Corte d'Appello e la Cassazione no, per cui perse. La Pretura, in particolare il giudice Ianniello, afferma che l'articolo 2094 è una definizione generale, è un contenitore e va riempito e adattato alla realtà economica sottostante, che cambia. In alcuni casi si dovranno adottare criteri e canoni diversi per stabile la subordinazione e l'autonomia di un rapporto perché la realtà sottostante cambia. Nei casi dubbi, potrò operare la riqualificazione cercando di avvalermi di canoni diversi che valorizzino la condizione di soggezione economica di una parte nei confronti dell'altra.

Questo ragionamento è stato cassato dai gradi successivi (Corte d'Appello e Cassazione) perché da un lato, bisogna che il diritto riesca a perseguire obiettivi di giustizia sociale ma, dall'altro lato, bisogna assicurare la certezza del diritto e spesso queste due finalità collidono poiché da un lato si privilegia la giustizia sociale, manipolando la norma, per perseguire una finalità che a me pare giusta e, dall'altro lato, si rischia, operando in questo modo, di creare incertezza nel diritto e di pensarla in base alla discrezionalità del giudice. Dunque, il giudice ha applicato il metodo tipologico mentre Corte d'Appello e Cassazione hanno applicato il metodo tipologico.

In questa causa, ci sono altri elementi interessanti come l'inserimento all'interno di un'organizzazione produttiva, cioè il concetto di dipendenza possa essere inteso come non solo essere a disposizione di, ma anche, nel tuo operare, essere di fatto inserito all'interno di un'organizzazione produttiva altrui (anche se non si ha un luogo di lavoro fisico).

Il principio dell'indisponibilità del tipo affermato dalla Corte Costituzionale

Nel giudizio di qualificazione del rapporto di lavoro (subordinato o autonomo) il nomen iuris (il nome che le parti hanno dato al contratto) non ha mai un rilievo decisivo:

• Primo, perché il giudice darà rilievo alle concrete modalità di svolgimento del rapporto quindi il rapporto di lavoro è caratterizzato dalla soggezione economica e giuridica del lavoratore in virtù del fatto che la sostanza deve prevalere sulla forma. Per cui il nomen iuris sarà disdetto dal giudice ogni qual volta nei fatti ritroverà le caratteristiche tipiche del rapporto subordinato a dispetto del nomen iuris utilizzato dalle parti.
• Secondo, le tutele che si collegano alla subordinazione hanno carattere imperativo, ovvero che si applicano quale che sia il giudizio delle parti.

Nel rapporto di lavoro si suole dire: le parti hanno la libertà di contrarre (volontà o meno di concludere) ma non di contrattare (definire il contenuto, perché sono eterodeterminate dalla legge e dalla CC).

L'indisponibilità del tipo è stata affermata in senso più ampio da una Sentenza 115/1994 della Corte Costituzionale: il caso di partenza è quello di una legge con cui un ente locale aveva deciso di qualificare tutti i suoi lavoratori come autonomi, per cui quest'ultimi non avevano accesso a tutte le tutele perché era la legge stessa a qualificarli come lavoratori autonomi. La legge fu portata dinnanzi alla Corte Costituzionale, considerata da questa incostituzionale per violazione dell'indisponibilità del tipo affermato, cioè né le parti né il legislatore può qualificare come autonomi rapporti di lavoro che nel concreto abbiano le caratteristiche di subordinazione.

Questa sentenza ha dato vita a un ampio dibattito: da un lato, si riteneva che un legislatore non potesse utilizzare il potere legislativo per giudicare autonomi i lavoratori per non pagarne i contenuti, dall'altro in linea teorica non esiste una nozione di subordinazione nella Costituzione. Per contro, esiste un concetto di subordinazione nel Codice Civile, libro V, articolo 2094, ma quest'ultimo non ha una posizione gerarchica superiore rispetto alle altre e dunque non è chiaro il perché il legislatore non possa modificare una norma del Codice Civile.

Ciò che è indisponibile è l'applicazione di un corredo di tutele che hanno valore costituzionale: articolo 36 - retribuzione e ferie; articolo 37 - maternità e tutela delle donne; articolo 38 - previdenza e assistenza. Queste tutele devono essere applicate ai lavoratori di quale tipo? La quasi totalità della giurisprudenza ritiene che le tutele, secondo i principi di proporzionalità e sufficienza, si applichino solo ai lavoratori subordinati, però di fatto non c'è una specificazione. Tuttavia, è vero che si parla di retribuzione e non di compenso.

Subordinazione attenuata

Cosa vuol dire essere sotto la direzione? La giurisprudenza tradizionale ha sempre ritenuto che il requisito dell'eterodirezione sussiste quando il datore di lavoro dà ordini precisi e puntuali al lavoratore; tuttavia, sorge un problema nei casi in cui ci siano attività lavorative con mansioni talmente semplici o, per contro, talmente difficili in cui il datore di lavoro non dà degli ordini costanti. In questo senso, si parla di subordinazione attenuata ovvero vi è subordinazione anche quando l'eterodirezione non si manifesta in una direzione capillare, costante e puntuale piuttosto in una programmazione più generale.

Collaborazioni coordinate e continuative (CoCoCo): quali tutele?

Nel 1973, con la Riforma del processo del lavoro, vengono introdotte le collaborazioni CoCoCo. Articolo 409, numero 3 del Codice di Procedura Civile "lavoro parasubordinato": il processo del lavoro, avente una maggiore velocità dei tempi, si applica anche ai rapporti di lavoro autonomo che si concretizzano in una prestazione d'opera coordinata, continuativa e a carattere prevalentemente personale. Il lavoro resta autonomo anche quando emergano i tre requisiti: il coordinamento (attività di lavoro sia coordinata dal committente), la continuità (durata) e la natura personale (no impresa, sì persona).

Le poche tutele presenti sono:

• Processo del lavoro
• Contribuzione previdenziale alla cosiddetta gestione separata INPS in misura inferiore al lavoro subordinato, ripartita tra committente 2/3 e collaboratore 1/3
• Sostegno minimo alla maternità e alla malattia
• Indennità di disoccupazione

Le collaborazioni coordinate e continuative hanno alimentato il problema del dualismo perché hanno finito per distinguere il lavoro subordinato dal lavoro autonomo sulla base della scivolosa distinzione fra eterodirezione (potere che il datore di lavoro ha di dirigere il lavoratore subordinato - condizione per cui accedi al mondo del lavoro subordinato) e coordinamento (potere che ha il committente di coordinare l'attività del lavoratore autonomo). Dunque, la selezione delle tutele della subordinazione o del lavoro autonomo coordinato è affidata a questa distinzione molto difficile da riconoscere.