Lezioni, Istituzioni di diritto romano

Diritto romano: prima lezione

La giurisprudenza è l’arte dell’interpretazione: non significa semplicemente “studiare legge”. Bisogna apprendere un metodo per cui trarre dal corpus o dall’ordinamento una regola e quindi applicarla: un’opera di deduzione.

Perché studiare il diritto romano? Perché il diritto romano ci fornisce gli strumenti per risolvere i problemi concreti. Affrontiamo quindi l’analisi e lo studio di come erano gli istituti romani del diritto privato (scientia iuris). Nel diritto romano i giuristi si rapportavano con la realtà.

Il verbo "instituere" e gli istituti romani

Il verbo romano “instituere” significa “insegnare” quindi gli “istituti” sono gli “insegnamenti” fondamentali: in particolare nel diritto romano parliamo delle regole che disciplinano i rapporti privati. Secondo Gaio il diritto privato riguarda “persones, res et actiones”: bisogna precisare che i Romani avevano un modo di vedere il diritto inverso da oggi: cercavano le norme da applicare al caso specifico.

Il Codice Napoleon è il primo esempio di codice civile: nel mondo romano prima si presentava il fatto poi si andava dal giurista che analizzava il caso e creava la regola iuris per il caso sottoposto (se la regola era buona veniva tramandata come se fosse in un codice). Il giurista romano si basava quindi sull’esperienza: si partiva da un sistema di “precedenti giurisprudenziali”.

L’attuale sistema anglosassone è basato sulla sentenza mentre il sistema romano era basato sull’elaborazione dei giuristi. Al giurista Varo non interessava chi aveva ragione ma cercava la regola generale con cui poi le parti andavano di fronte al giudice (che era l’arbitro che teneva conto della regola del giurista).

Le 12 tavole

Le 12 tavole alla fine definivano poche norme ma sono un esempio, un tentativo di risposta alle esigenze di certezza: un sicuro passo avanti per far valere i diritti. Prima delle 12 tavole le regole erano tramandate dal collegio dei pontefici che si ritiravano per deliberare in segreto: era un sistema basato sulle consuetudini orali, soggette quindi a possibili modifiche. Noi studiamo gli istituti dal punto di vista processuale.

A Roma non esiste il concetto di diritto soggettivo: “avere il diritto di” non è un concetto romano, casomai si parla di “essere titolari di azione processuale” (e quindi di tutela processuale). Il concetto di diritto soggettivo è un concetto tardo: nasce dall’esigenza di dotare il suddito di una titolarità da avanzare anche contro il sovrano.

A Roma i giuristi quindi creavano le regole: solo con la tutela processuale un romano poteva avere un diritto (usando quindi termini moderni). Ma il diritto non è statico, evolve, cambia nel tempo assieme alla società.

La struttura del diritto privato

La prima struttura del diritto privato è improntata sul modello di Gaio, che dà una scansione sistematica del diritto privato. Le sue “Institutiones” sono del II secolo dopo Cristo. L’attuale codice civile è una legge ordinaria che riflette ancora la tripartizione di Gaio. In Cina e Russia nello scegliere fra il modello anglosassone e il modello romano per regolare il sistema del diritto hanno optato per quello romano (europeo).

Troviamo quindi sei concezioni diverse di diritto romano:

• Diritto romano come diritto romano storico: quello che analizza il diritto dal 450-451 a.C. (12 Tavole) fino al 565 d.C. (morte di Giustiniano, autore del corpus iuris civilis). Vari ricordato che l’impero nasce con Ottaviano nel 23 a.C. ed entra in crisi quasi subito, infatti poi nel 476 subentreranno i barbari. Ma l’ordinamento romano funziona anche se si stanziavano popoli diversi.
• Diritto romano come svolgimento della storia giuridica europea che intende quindi la tradizione romanistica come collante per i particolarismi.
• Diritto romano come diritto comune: si intende quella formazione giuridica priva di spazi geografici limitati che era vigente in tutto l’impero. Il cosiddetto ius commune era vigente se le leggi locali non risolvevano le controversie.
• Diritto romano come attuale: l’uso moderno delle pandette (di Giustiniano e dei tedeschi). Nel XVIII secolo troviamo l’elaborazione del diritto romano con il giusnaturalismo: i tedeschi infatti unirono diritto romano, giusnaturalismo e giuspositivismo in nome dei diritti soggettivi (BGB, il codice civile tedesco).
• Diritto romano come scienza romanistica ossia studio del diritto romano nei suoi esiti storici.

Per noi è di interesse il metodo, perché si richiede una concretezza del diritto. Bisogna quindi affrontare uno studio storico per riconoscere gli errori del mondo romano e cercare quindi di evitarli.

Seconda lezione

Il diritto romano ha dei rapporti con il common law. L’elemento di importanza è la capacità di costruire un sistema non come commento a dei testi ma come stratificazione di testi. La volontà del giurista è quella di regolare la vita della persona. Il diritto è quindi una scienza (ἐπιστήμη) che ha un linguaggio proprio.

Non usiamo la parola “diritto” perché sconosciuta nell’ambiente romano perché i Romani parlavano di IUS. La parola “diritto” infatti deriva dal verbo “dirigere”, infatti va intesa come “strumento di controllo sociale”. Il giurista Celso diceva che “ius est ars boni et aequi”. In questa definizione troviamo quindi il “ius” inteso come arte (e non scienza) di calare nella realtà il buono e il giusto (posti all’inizio del digesto).

I principi fondamentali del ius

Il ius si basava su tre principi fondamentali (definiti dal giurista Ulpiano):

• Alterum non ledere
• Honeste vivere
• Suum cuique tribuere (dare a ciascuno ciò che gli spetta per diritto)

Cosa vuol dire la parola “equità” nella definizione di Celso? Non vuol dire livellamento al fine di privilegiare alcuni, ma di arrivare agli stessi mezzi.

Possiamo quindi parlare di conoscenza dei meccanismi, di conoscenza dei concetti sistematici. Qualunque legislatore infatti può commettere errori già compiuti. Roma nel suo dominio non aboliva la cultura ed i poteri locali ma li esautorava: il fenomeno giuridico a Roma era forte. Possiamo distinguere fra FAS e IUS: era un sistema di regole a cui perfino gli dei dovevano sottostare. Il diritto venne utilizzato per esempio anche nella lotta con i soci.

Terza lezione

Come dicevamo il diritto nasce a Roma: il pentitismo era già “presente” in ambito romano soprattutto nella lotta con i “socii”.

L’editto dei prezzi di Diocleziano è uno dei tanti esempi possibili di errori nel diritto già nel mondo romano: Diocleziano al potere dimostra il suo carattere risolutivo (legato al suo modo di agire in ambito militare) emanando un editto che potesse risolvere nel più breve tempo possibile l’aumento dei prezzi che significava una depressione ed un impoverimento dello Stato. Impone quindi un calmiere con la contrattazione al ribasso per favorire il popolo: fissa quindi un elenco di cose con il relativo tetto massimo di prezzo.

Diocleziano pensava di aver risolto il problema: non aveva tenuto conto che si modificava la struttura delle curve; credeva che sbarrando la curva dell’inflazione risolvesse il problema. Ma il venditore non vendeva e non metteva la merce sul mercato, provocando quindi un crollo della curva della quantità! Nasce la cosiddetta borsa nera (a guadagno esclusivo del venditore): la curva del prezzo sul mercato nero è più alta che quella dell’inflazione. Un fallimento per il calmiere.

L’historia è l’analisi delle rerum gestarum: va quindi cercato di individuare una logica che accompagna tutti i provvedimenti giuridici.

L’art 1321 del Codice Civile che stabilisce che un contratto è un accordo tra 2 o più parti per costituire, disciplinare ed estinguere un rapporto giuridico patrimoniale: è un articolo di nozione che dice cos’è il contratto (contiene una definitio, pone dei confini alla realtà) non disciplina la dipartita. La definizione per nozione è affermare normativamente quanto scritto: porre i confini tra quanto c’è dentro la norma e quanto sta fuori da essa.

I Romani però non amavano le definizioni: quando davano un concetto, li accompagnavano con exempla e facevano quindi capire la realtà e lasciavano ancora aperto uno spazio per la realtà. Come ha fatto Roma a creare un sistema? Ogni giurista aveva le proprie idee, ma costituivano assieme un vero e proprio ceto che poneva le regole: avevano come stella polare l’idea di tradizione cioè del mantenimento di ciò che è buono nella vita pratica. La verità per loro è l’adeguatezza alla realtà. Le loro idee entravano poi nella communis opinio: giuristi come Ulpiano, Clemente Pattumeo, Modestino.

Il legislatore definisce il contratto e con l’art. 1325 definisce i requisiti del contratto: accordo tra più parti, la causa (come scopo tipico), l’oggetto, la forma (se manca, esso è nullo). L’art 1321 è un articolo anelastico, ha una definizione tassativa: perché non è flessibile e rischia la rottura. Se l’art 1321 e 1325 vengono sovrapposti, non coincidono: nell’art 1321 mancano la forma e la causa. È stato commesso un errore logico: gli articoli contengono una definizione per concetto e una per elenco.

Il legislatore può sbagliare ma anche l’interprete. Il cosiddetto codice Rocco attribuiva l’omicidio colposo al Tribunale (a minimo 3 giudici): dopo la riforma del codice di procedura penale, il legislatore ha pensato di trasferire la competenza al pretore. I Romani tenevano ciò che era buono: la tradizione. Noi invece siamo affetti da personalismo: se cadiamo nel personalismo però abbiamo la sterilità della scienza.

Ulpiano diceva: i giuristi sono “sacerdoti del diritto” per l’origine sacerdotale del diritto. Il “sacerdos” tiene le cose sacre. Il diritto è importante: non è certo esso che può dare o originare la felicità.

Periodizzazione del diritto romano

Possiamo definire una periodizzazione del diritto romano (sono periodi convenzionali e non coincidono pienamente con i periodi della storia convenzionale). La storia costituzionale romana si caratterizza così:

• La monarchia: dalla fondazione (753 a.C.) fino al 367 cioè la promulgazione delle leggi Licinie-Sestie che instaurano la repubblica
• La repubblica: dal 367 a.C. Era un sistema che prevedeva i comizi, i consoli, i tribuni e il senato. Secondo De Martino la democrazia nasce a Roma anche se gli schiavi erano considerati res, la società era di tipo maschilista, gerontocratico e timocratico. E si estingue nel 27-23 a.C. anche se già dal 44 la Repubblica aveva subito degli sconvolgimenti.
• Il principato: è un’operazione volutamente di svuotamento costituzionale in favore del principe.
• Poi con Diocleziano (III-IV sec d.C.) abbiamo il dominato fino alla fine dell’Impero (476 d.C.). Ad Oriente la tradizione romana si mantiene fino alla morte di Giustiniano nel 565 d.C.

La storia giurisprudenziale di Roma si divide invece nei seguenti periodi:

• Il periodo arcaico: che va dalle origini al I sec. a.C. in cui vi era una scienza giuridica basata sull’interpretazione sacerdotale del diritto (basata sullo studio delle consuetudini e i cui testi venivano tramandati). Però nel corso dei secoli si ha una spinta all’innovazione da parte del collegio stesso dei sacerdoti (pontefici).
• La laicizzazione della giurisprudenza cioè il carattere laico della giurisprudenza (si parla di giuristi) instaura il periodo definito “giurisprudenza classica” che va dal I sec. a.C. fino al III sec. d.C.
• Con la volgarizzazione della giurisprudenza quando cioè i trattati non sono solo creazione di regole e si passa dal metodo casistico a quello logico-riflessivo, si parla di burocratizzazione della giurisprudenza non più periodo classico quindi!

Quarta lezione

Nell’art. 1321 troviamo quindi una definizione per concetto e mentre nel 1325 una definizione per elenco del contratto. Ciascun giurista è chiamato ad utilizzare una logica ed un linguaggio appropriato. Bisogna avere nozioni ma anche qualche elemento di logica: diritto viene inteso come ars (secondo quanto affermato da Celso) perché ha a che fare con gli uomini. Il diritto attualmente è in crisi: siamo in una fase di iper-creazione normativa, vengono create norme per cercare di risolvere ogni questione.

Ma la funzione del legislatore non è moltiplicare le norme: siamo in una fase paragonabile a quella di crisi del ancien regime perché abbiamo troppe norme. Abbiamo una fase di incertezza del diritto. C’è crisi perché è in crisi l’identità del giurista: lui deve essere creativo o tornare ad essere la bocca della legge?

Diritto oggettivo e diritti soggettivi

Si adottano per necessità dei concetti dogmatici moderni: non nascono da tradizione romanistica. Conosceva il concetto di ius ma non aveva concetto stesso (cioè come inteso da noi), se non come azione processuale, di diritto. I romani adottavano ius come contrapposto a fas. Chi ha diritto si ritiene titolare di una posizione che può essere contrapposta e modifica l’esistente: ma diritto in quanto fenomeno umano è come historia rerum gestarum, viene trattato con due profili.

Per comodità teniamo questa distinzione moderna. Il diritto oggettivo è passabile di un’analisi unitaria perché è un insieme di norme e regole che disciplinano i comportamenti dei consociati e tendono a comporre eventuali conflitti che sorgono fra i consociati.

Parlando di norma e regula, abbiamo uno spaccato dell’uomo romano perché era eclettico cioè assorbiva da ogni cultura elementi utili alla società (romana). Sono termini tratti dalla scienza architettonica. Indicano la riga e la squadra: regula e norma. Nel mondo del diritto esistono regole che danno unità di misura, cioè dicono come deve comportarsi un consociato: mentre la norma è una specificazione che indica lo spessore del comportamento affinché sia lecito e siano tutelate le facoltà che discendono da una determinata posizione giuridica.

Le norme disciplinano e cercano di risolvere i conflitti: per evitare la guerra di tutti contro tutti. Il diritto oggettivo definisce non solo chi ha torto o ragione ma quale posizione oggettiva debba ritenersi prevalente: è modo di soppesare le posizioni dei consociati. Non esiste un diritto senza una comunità: la volontà di più soggetti per costruire qualcosa assieme. La comunità deve quindi essere socialmente organizzata. Non c’è società senza sistema di diritto oggettivo: non si può pensare che due o più persone vivano senza un diritto oggettivo.

Sono norme e regole giuridiche quei comandi generali ed astratti emanati da entità ritenute legittimate (autorità: consul, princeps, dominus) a produrre comandi: vanno osservate perché normalmente sono rafforzate da movente psicologico che convince tutti cioè la sanzione. Nel nostro sistema chi ha legittimità costituzionale può emanare norme.

Generale significa che è rivolta a tutti gli appartenenti di quella comunità: a Roma era però vietato emanare una norma contro qualcuno (privilegium), come dichiarazione di nemico pubblico. Ma oltre a rivolgersi a tutti o a categorie deve essere astratta: una norma o una regola giuridica almeno tendenzialmente serve a regolare non già il singolo caso ma tutte le controversie. Il comando è rafforzato dalla sanzione cioè l’inflizione di uno svantaggio fisico, economico o giuridico, una conseguenza che colpisce chi violi un comando del diritto oggettivo. Risponde allo schema dialettico se X allora Y. Può essere di tipo economico o personale: nell’ordinamento romano erano di tipo personale o economico; le sanzioni sono secche: tu mi hai fatto una lesione grave, allora c’è legge del taglione (come dicono le 12 tavole); in materia contrattuale nel caso in cui debitore non avesse adempiuto ad obbligazione assunta nei confronti del creditore veniva decisa “partis secanto”.

La sanzione ha una funzione duplice, non necessariamente alternativa: rei persecutoria (risarcitoria) o funzione punitiva (penale). Alcune sanzioni possono essere tanto risarcitorie quanto penali: a Roma il furto non apparteneva a diritto criminale perseguito dallo Stato, apparteneva a quegli illeciti a cui doveva chiedere azione il danneggiato, si applicava una sanzione pecuniaria pari a 4 volte il valore della cosa rubata se il ladro è in flagrante o solo raddoppiata se non colto sul fatto. La pena era sia risarcitoria che punitiva. Il simplum era un risarcimento ma, avendo commesso un illecito, era necessario ridare 4 volte di più: quindi è una punizione vera e propria. La sanzione poteva mirare a riportare la situazione precedente prima del fatto lesivo: ad esempio reintegrando qualcuno nel possesso di un bene.

È consuetudine che si dica che il diritto oggettivo si distingua da altre norme come quelle morali, religiose e di comportamento civile. Le norme morali e religiose di per sé sono norme che regolano la coscienza della persona: salvo che la norma religiosa e morale non costituisca un vero e proprio ordinamento giuridico. A Roma sono noti concetti generali fondamentali come ius (diritto umano) e fas (rapporti religiosi, e fra cives e divinità). Questi erano originariamente uniti come due facce di una stessa medaglia separate solo concettualmente: perché il diritto civile romano (“ius civile romanorum”) ha origine consuetu