Riassunto esame Diritto Pubblico, prof. Trucchia, libro consigliato Corso di Diritto Pubblico, Barbera, Fusaro

Diritto pubblico

Fonti del diritto

S’intendono gli atti di produzione normativa, e cioè quegli atti che pongono proposizioni giuridiche. È proprio dalle fonti del diritto che si traggono le regole e i divieti sulla base dei quali opera la società. Poiché lasciare libero l’elenco delle fonti consentirebbe abusi, le fonti si dividono in fonti atto (scritte) e fonti fatto (non scritte).

Distinzioni

Fonti di produzione del diritto (norma): costituzione che contiene i diritti fondamentali del cittadino (documenti), cioè l’atto fisico mediante il quale si riesce a prendere atto del precetto giuridico.

Fonti di cognizione del diritto: disciplina la modalità di formazione delle norme. Una di queste è la costituzione che abilita il parlamento a formulare le leggi, indicando così gli organi che possono produrre le leggi.

I giuristi che identificano le norme in base a criteri contenutistici o sostanziali distinguono tra:

• Legge formale: è approvata dal parlamento ma non è sostanziale poiché non è generale (riguarda una categoria di persone).
• Legge sostanziale: ha i caratteri tipici della legge: generalità, astrattezza e imperatività.

- La generalità: si rivolge alla collettività.

- L’astrattezza: la norma si rivolge alla generalità dei casi, e non al caso concreto.

- L’innovazione: la norma modifica un precetto precedente o apporta un nuovo precetto.

Le norme che hanno tutti e tre i requisiti sono norme sostanziali che si distinguono dalle norme in senso formale, più specificatamente le leggi in senso formale che rispettano la procedura prevista dalla costituzione, ma non hanno il requisito per essere considerate sostanziali dell’innovazione come ad esempio la legge di approvazione del bilancio statale.

Classificazione delle fonti

Le fonti si classificano, secondo una scala gerarchica, in:

• Costituzionali
• Comunitarie
• Primarie
• Sub-primarie
• Secondarie
• Fonti fatto

Criteri di classificazione delle fonti di produzione

La scala gerarchica è vincolante perché una norma posta su un certo livello può essere modificata solo da una norma dello stesso livello o di livello superiore. Se una legge (fonte primaria) non si attiene alla costituzione (fonte costituzionale superiore), si può nel corso di un processo sollevare la questione di costituzionalità e chiedere alla corte costituzionale di verificare la corrispondenza della legge alla costituzione.

Oltre al principio della gerarchia delle fonti si aggiunge quello della competenza. Alcune materie o zone del territorio possono essere attribuite alla disciplina di organismi non statali decentrati, esempio le regioni, che hanno la potestà di emanare norme che sono equiparate alle fonti primarie e statali, per questo sono dette sub-primarie.

Fonti costituzionali

Le fonti costituzionali si dividono in:

• Costituzione: Il suo testo è composto da 139 articoli più 18 disposizioni transitorie e finali. I primi 12 articoli sono dedicati ai principi fondamentali, non modificabili, dell’ordinamento dello Stato italiano. Alcuni dei più importanti sono il pluralismo degli organi dello Stato e la laicità dello Stato. La costituzione è rigida in quanto una legge del parlamento può modificarla solo se è approvata con la procedura speciale. Gli articoli 138 e 139 pongono dei limiti alla revisione costituzionale.
• Leggi costituzionali: Possono modificare la costituzione o aggiungersi ad essa. Le leggi costituzionali, non di revisione, sono fonti costituzionali ma non costituiscono parte integrante della costituzione, come le leggi di revisione della costituzione.
• Leggi di revisione costituzionale: Sono leggi di modifica del dettato costituzionale che devono essere anch’esse approvate con la procedura speciale.
• Leggi di adozione degli statuti speciali

Le fonti comunitarie

Si dividono in:

• Regolamenti comunitari: Sono direttamente vincolanti o obbligatori in tutte le loro prescrizioni. Contengono precetti generali e obbligatori. La loro applicazione ed efficacia è immediata e senza bisogno di nessuna mediazione.
• Direttive: Non contengono precetti immediatamente applicabili. È obbligatorio il raggiungimento del risultato che la direttiva si è preposta, ma la modalità di raggiungimento per ogni Stato in parte è libera. Per questo la loro efficacia è mediata; infatti, le direttive, per essere efficaci devono essere accompagnate da una legge del parlamento nazionale.
• Direttive dettagliate: Sono direttive che essendo dettagliate non hanno bisogno di una legge interna del parlamento nazionale, per questo hanno un’immediata applicazione. Per questo sono come i regolamenti.
• Decisioni: Non sono generali ma individuali, riguardano una cerchia ristretta di soggetti.

I criteri di applicazione:

• Diretta applicabilità nell’ordinamento: i regolamenti comunitari e le direttive comunitarie. Se queste ultime sono sufficientemente precise e dettagliate, entrano automaticamente a far parte degli ordinamenti degli Stati membri, salvo il rispetto dei principi costituzionali fondamentali e dei diritti inviolabili dell’uomo, che prevalgono sulle fonti interne.
• Il meccanismo della legge comunitaria: ogni anno una legge del parlamento prevede le direttive da attuare e i casi e modi nei quali bisogna applicarle.

Le fonti primarie

Le fonti primarie sono gli atti con forza di legge ordinaria e cioè:

• Le leggi: approvate secondo l’articolo 70 della costituzione dal parlamento, promulgate dal presidente della repubblica e pubblicate sulla gazzetta ufficiale.

- Riserva di legge: disciplina quale soggetto è competente a disciplinare una materia tramite una legge e stabilisce eventualmente com’è ripartita la competenza per la formulazione nell’ambito di una legge dell’orientamento principale di una legge e dei dettagli e condizioni di applicabilità della legge. La riserva può essere assoluta: la materia può essere disciplinata solo da una legge ordinaria del parlamento, che ne stabilisce l’orientamento generale (principi a cui ispirarsi e obbiettivi e i dettagli). La riserva relativa: l’orientamento generale spetta al parlamento e i dettagli spettano ad altre fonti ad esempio le leggi regionali e in questo caso si può dire che la competenza del parlamento e delle altre fonti è concorrente.

• I decreti legge adottati dal governo di propria iniziativa in caso straordinario di urgenza e necessità, se convertiti in legge dal parlamento entro 60 giorni. Il controllo del parlamento sull’operato del governo è a consuntivo cioè dopo che il governo di sua iniziativa ha formulato il decreto legge.
• I decreti legislativi, adottati dal governo sulla base di una legge di delegazione, approvata dal parlamento, che deve fissare materia, principi e tempi ai quali attenersi. Il controllo del parlamento sull’operato del governo è a preventivo.
• Le fonti espressione dell’autonomia degli organi costituzionali: disciplinano l’organizzazione e le funzioni delle camere e i rapporti di esse con gli altri organi costituzionali. In base alla costituzione, ogni camera li adotta a maggioranza assoluta dei componenti. Anche la corte costituzionale ha un proprio regolamento.

Le fonti subprimarie

• Le leggi regionali, emanate secondo gli articoli 117 e 121 della costituzione
• I regolamenti comunali: hanno la stessa forza delle fonti primarie, ma sono vincolate nel contenuto all’osservanza dei principi delle norme primarie.

Le fonti secondarie

Si dividono in:

• I regolamenti del governo, che però devono conformarsi alla legge ordinaria del parlamento, per questo sono considerati fonti secondarie. Più specificatamente sono: in base all’articolo 17 della legge numero 400 del 1988, i regolamenti governativi e i regolamenti ministeriali e interministeriali.
• Regolamenti delle AAI (autorità amministrative indipendenti) che sono abilitate a produrre regolamenti (es. antitrust e l’autorità garante della privacy).

Il regolamento del governo, della pubblica amministrazione e delle autorità amministrative indipendenti è una materia specifica, per questo il parlamento detta solo alcuni principi generali, poi ad esempio la pubblica amministrazione formula regolamenti propri che la adeguano e riformano.

Le fonti fatto

Sono fonti non scritte come ad esempio la consuetudine, la tradizione o gli usi. Favoriscono secondo alcuni l’evoluzione sociale perché mutano a mano a mano che cambia la società. La consuetudine è composta da un elemento oggettivo cioè la ripetizione di un comportamento e un elemento soggettivo cioè la convinzione che il comportamento sia necessario e obbligato.

Il criterio di competenza

Al principio della gerarchia delle fonti si aggiunge quello della competenza. Alcune materie o zone del territorio possono essere attribuite alla disciplina di organismi non statali, decentrati, come ad esempio le regioni; ai quali è conferita la potestà di emanare norme, che sono equiparate alle fonti primarie e statali. Proprio per questo tali fonti vengono dette sub-primarie.

Efficacia della legge nello spazio

1. Efficacia sul territorio dello stato. In generale, la legge nazionale si applica sul territorio.

Efficacia della legge nel tempo

Di regola le leggi sono efficaci dal momento in cui entrano in vigore (solitamente 15 giorni dopo la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale), a parte termini diversi contenuti dalle leggi stesse. Si estendono in maniera illimitata al futuro (efficacia pro-futuro) salvo il caso in cui vengano abrogate da un'altra legge o preveda un tempo limitato di applicazione. Vige il divieto generale di efficacia retroattiva, stabilito per salvare i diritti, quesiti cioè acquisiti da chi faceva affidamento sulla normativa precedente. Ci sono alcune eccezioni però, che prevedono un’efficacia retroattiva limitata, ad esempio per i rapporti pendenti.

Interpretazione

L’interpretazione è l’operazione principale del giurista e consiste nel trarre dal materiale legislativo la regola che si deve applicare al caso concreto. L’art 12 delle pre-leggi del codice civile prevede che nell’applicare la legge non si può attribuire ad essa un altro senso diverso da quello fatto palese dal significato delle parole secondo la connessione di esse e dall’intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ricorre alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento dello Stato.

L’obiettivo è di limitare la discrezionalità nell’interpretazione delle leggi e viene perseguito tramite norme sull’interpretazione delle norme stesse.

Gli strumenti di interpretazione

L’art 12 delle pre-leggi del codice civile elenca quattro strumenti interpretativi da utilizzare in sequenza, ricorrendo al successivo solo se il ricorso al precedente è risultato infruttuoso:

• Il significato delle parole della legge (interpretazione testuale). Il significato della legge viene interpretato secondo le regole linguistiche.
• L’intenzione del legislatore (interpretazione teleologica). Si ricostruisce l’iter formativo della legge esaminando i lavori preparatori (disegno o proposta di legge) per capire l’intenzione del legislatore.
• Le disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe (interpretazione analogica). Vi si ricorre quando sul problema specifico non vi è alcuna legge. La disciplina dei casi simili colma le lacune del diritto giuridico.
• Ricorso ai principi generali dell’ordinamento dello Stato (interpretazione sistematica). L’interpretazione adatta alle leggi, necessariamente rigide, alla mutevole realtà alla quale vanno applicate. Un tipo d’interpretazione sistematica è l’interpretazione autentica, cioè quella che proviene dal legislatore quando questi si accorge che l’interpretazione della legge è difficile.

L’interpretazione è un’operazione che può essere compiuta da:

• Parlamento, nel caso in cui una legge ponga dubbi interpretativi che richiedono un'altra legge che precisi il significato delle precedente (leggi di interpretazione).
• Giudici; la loro interpretazione, poiché si conclude con una sentenza, è vincolante per le parti del giudizio.
• La pubblica amministrazione; la cui interpretazione può avere effetti vincolanti per i privati perché sulla base dell’interpretazione l’amministrazione emanerà un provvedimento amministrativo.
• Dal privato; l’interpretazione vale solo a scopo conoscitivo per l’interessato.

Codici, testi unici, precedenti

Per facilitare il lavoro di identificazione delle disposizioni e di interpretazione, ci sono strumenti pratici diretti quali: codici e testi unici che facilitano l’identificazione delle disposizioni. I codici sono leggi che contengono le disposizioni che regolano un ramo del diritto. Il codice civile disciplina materie concernenti obbligazioni, successioni, persone e famiglia, proprietà, lavoro, tutela dei diritti. Il codice contiene solo una parte della disciplina delle materie sopra elencate. Altre parti sono contenute in leggi speciali.

Per l’abbondanza e il disordine delle leggi, queste vengono ordinate e sistemate nei testi unici, i quali sono di due tipi: quelli che riproducono e ordinano norme già vigenti, lasciandole immutate e quelli che riproducono, ordinano, modificano e adattano le leggi esistenti in limiti ristretti. Ai testi unici può provvedere soltanto il governo, il quale spesso è autorizzato espressamente da una legge alla redazione del testo unico. Accanto ai primi due ci sono i testi unici di delegificazione (secondaria importanza) cioè che trasformano le norme legislative in norme regolamentari per consentire al governo di modificarle senza dover ricorrere al parlamento.

*ignorantia legis non excusat: Il cittadino o altro soggetto non può sostenere per giustificare un'eventuale inosservanza, di non conoscere la legge.

Lo Stato

Lo Stato può essere inteso come:

• Organizzazione o ente, considerando solo il potere pubblico.
• Ordinamento o comunità: ci si riferisce al potere pubblico e alla collettività.

In passato si diceva che lo Stato fosse costituito dalla sovranità, dal territorio e dal popolo. Attualmente si ritiene che solo il popolo è un elemento dello Stato. Lo stato in senso ampio è un ordinamento e gli elementi costitutivi degli ordinamenti sono: soggetti, norme e organizzazioni. Solo il popolo è un elemento costitutivo degli ordinamenti.

Sovranità dello stato e sovranità del popolo

Storicamente lo Stato è sovrano in quanto è un'autorità che non ha altre autorità al di sopra di esso. Attualmente ciò non è più vero in quanto, secondo la disposizione costituzionale (art.1 comma 2), la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione. La sovranità quindi è un attributo di uno degli elementi dello Stato-ordinamento giuridico. Si sono sviluppati però organismi sopranazionali che hanno assorbito alcune funzioni proprie degli Stati (es. Unione Europea).

Il territorio ormai non è fondamentale per l’attività statale (il commercio è ormai globalizzato), quindi attualmente ha perso la centralità che aveva un tempo, è ora cioè solo un confine.

Il territorio: non elemento, ma limite di validità dell'ordinamento statale

Il territorio è composto da varie parti:

• Lo spazio terrestre compreso nei confini.
• Il soprasuolo e il sottosuolo fin dove si estende la possibilità di controllo dell’uso, salvo le convenzioni tra Stati.
• Il mare costiero: fin dove si estende la possibilità di controllo dell’uso, regolata da trattati tra singoli stati (di solito 15 miglia).
• I luoghi riconosciuti da altri Stati extraterritoriali o immuni.

Oggi il territorio non è un elemento costitutivo dello Stato, ma limite di validità dell’ordinamento statale. Oggi lo Stato-ordinamento è caratterizzato da:

• Potere, oramai è sovrano negli stati moderni d’occidente.
• Soggetti (popolo che ha acquisito - norme (le quali regolano le relazioni).
• Organizzazione (intesa come organizzazione del potere pubblico).

Evoluzione

• Il passaggio dalla sovranità dello stato alla sovranità del popolo.
• Limitazione di sovranità dovute alla presenza di organismi sopranazionali.
• Il territorio, da elemento costitutivo a limite di validità dell’ordinamento.

Finalità generali dello stato

• Perseguimento di fini di carattere generale della collettività (politicità dello Stato).
• Ricerca di una convivenza pacifica.
• Conseguimento di un adeguato sviluppo sociale (anche con l’aiuto delle forze armate che fanno parte di un potere coercitivo di cui lo Stato si è sempre dotato insieme a mezzi finanziari ricevuti dal popolo per conseguire degli interessi generali).

La nostra costituzione trova fondamento per rispettare queste tre finalità.

Le regole giuridiche investono tre settori fondamentali

• L’organizzazione dell’apparato statale
• I rapporti tra l’apparato statale, cittadini e società civile
• I rapporti intersoggettivi tra singoli membri della comunità

Le forme di stato

Modalità di soluzione del rapporto tra potere politico e cittadini: