Diritto pubblico comparato - nozioni generali

L’ORDINAMENTO GIURIDICO gruppo di soggetti dotati di

L’ordinamento giuridico non è altro se non un

un’organizzazione e regolati da norme . Esempi di ordinamenti giuridici sono: l’ordinamento

sindacale, lo stato e l’ordinamento internazionale. Le caratteristiche dell’ordinamento

giuridico in genere sono: una pluralità di soggetti, un sistema di norme ed

un’organizzazione( e può trattarsi di un’equiordinazione oppure d’una subordinazione).

Nel sistema di norme troviamo, per l’appunto, norme condizionali, che disciplinano i

rapporti tra i soggetti dell’ordinamento stesso, e norme finalistiche che, invece,

organizzano e stabiliscono il cosìdetto “programma di attività”.

LE NORME

Quando si parla di norme bisogna innanzi tutto differenziare norma da proposizione

normativa. La proposizione normativa è il documento o comunque l’atto scritto che

contiene il testo; la norma è il precetto o la regola contenuta nel documento.

L’operazione in grado di estrapolare dalla preposizione normativa una norma è detto

interpretazione.

Le fonti del diritto sono gli atti di produzione normativa. Nell’ordinamento italiano esistono

leggi che contengono norme sulla produzione giuridica; sulla base delle fonti traggono

origine regole e divieti alla base dei quali opera la società. Le fonti del diritto possono

essere scritte o fonti-atti(come quelle dell’ordinamento italiano) oppure fonti non scritte o

fonti-fatti(come quelle che si ritrovano nell’ordinamento arabo).

Le fonti sono disposte gerarchicamente e sono:

Costituzionali

 Comunitarie

 Primarie

 Subprimarie

 Secondarie



Una norma posta su un livello superiore nella scala gerarchica non può essere modificata

se non da una norma di livello superiore o dello stesso, e in ogni modo le norme inferiori

devono essere conformi a quelle di livello superiore, stabilendo in questo modo quale atto

ha maggior forza ed è più importante. Oltre al principio della gerarchia s’aggiunge il

principio della competenza. Talune materie o zone del territorio possono essere attribuite

alla disciplina d’organismi non statali ai quali è conferita la potestà di emanare norme

equiparate alle fonti primarie e statali, e proprio per questo motivo costituiscono le fonti

subprimarie.

Le fonti costituzionali sono di due tipi:

Principi istituzionali fondamentali ed immodificabili

.

 Costituzione e leggi costituzionali

. Queste ultime hanno una particolare forza derivante

 dalla speciale procedura di approvazione e modificazione(doppia delibera in ciascun

ramo del Parlamento, in cui la seconda a maggioranza assoluta dei componenti) e dal

controllo della Corte costituzionale. Ed è proprio per questo che la Costituzione è

definita rigida.

regolamenti comunitarie direttive comunitarie

I e, quando dettagliate e precise, le entrano

automaticamente a far parte dell’ordinamenti degli Stati Membri. Tali fonti prevalgono su

quelle interne nel caso in cui non collidano con i principi costituzionali e i diritti inviolabili

dell’uomo. Questo è il principio della preminenza del diritto comunitario su quello

nazionale.

Le fonti primarie sono gli atti con forza di legge ordinaria e cioè:

leggi approvate dal Parlamento

Le , promulgate dal Presidente della Repubblica e

 pubblicate sulla gazzetta ufficiale

decreti legge

I , adottati dal Governo in caso straordinario, se convertiti in legge dal

 Parlamento entro 60 giorni

decreti legislativi delegati

I , adottati dal Governo sulla base di leggi delega, approvati

 dal Parlamento, che deve fissare materia, principi e tempi ai quali attenersi

regolamenti della Comunità economia europea

I , che hanno direttamente forza di

 legge nell’ordinamento italiano

regolamenti parlamentari

I , che ciascuna Camera adotta a maggioranza assoluta dei

 propri componenti.

Le fonti subprimarie sono quelle che pur venendo da altri organismi pubblici sono

equiparate a quelle statali, e sono:

leggi regionali

Le

 regolamenti comunali

I



Le norme subprimarie, pur avendo la stessa forza delle primarie, sono vincolate nel loro

contenuto all’osservata dei principi elencati ed indicati dalle fonti primarie.

Le fonti secondarie sono definite regolamenti, anche se non tutti i regolamenti sono

fonti secondarie.

I regolamenti si distinguono in:

Regolamenti statali

, se promanano da organi dello Stato e a loro volta si distinguono

 in: Regolamenti per l’esecuzione delle leggi e dei decreti legislativi

 Regolamenti per l’attuazione e l’integrazione delle leggi e dei decreti legislativi

 recanti norme di principio

Regolamenti per le materie in cui manchi la disciplina da parte di leggi o di atti

 aventi forza di legge

Regolamenti per l’organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche

 secondo le disposizioni dettate dalla legge

Regolamenti per l’organizzazione del lavoro e i rapporti di lavoro dei pubblici

 dipendenti in base agli accordi sindacali

Regolamenti non statali se adottati da regioni, enti locali o altri enti pubblici.



Si distinguono due generi di leggi:

Legge formale: approvata dal Parlamento con tutti i caratteri esteriori della legge

 anche se priva degli elementi di generalità ed astrattezza

Legge sostanziale: ha i caratteri generali delle leggi che sono astrattezza, generalità

 e imperatività.

A seguito dell’approvazione della legge da parte del Parlamento, l’atto acquista la proprietà

di produrre effetti giuridici, che possono essere intersoggettivi(nei confronti dei soggetti

della collettività) oppure interorganici(nei confronti degli organi dello Stato).

La fonte-fatto, come già detto, è il diritto non scritto consistente in fatti giuridici. La

consuetudine, composta da un elemento oggettivo(ripetizione del comportamento) ed uno

soggettivo( la convinzione che il comportamento tenuto sia necessario ed obbligato) è un

chiaro esempio di fonte-fatto. In ogni modo la consuetudine contro legge è vietata, quella

secondo legge è efficace solo in quanto richiamata dalla legge stessa.

Nell’utilizzare le leggi occorre domandarsi l’efficacia in quel determinato luogo e tempo di

quella stessa legge.

L’efficacia sul territorio dello Stato in quanto la legge nazionale si applica sul territorio; per

semplificare i rapporti con gli altri stati sono state stabilite delle regole diverse da quelle

della territorialità del diritto e trattano le questioni riguardanti persone( regolate dalla

legge dello Stato a cui appartengono) e le questioni relative ad obbligazioni

contrattuali(regolate se le parti lo vogliono dalla legge del luogo di loro preferenza).

L’efficacia nell’ambito del territorio dello Stato è esemplificata dalle leggi regionali le quali

valgono per la circospezione delle regioni stesse che le emanano.

Le leggi hanno efficacia dal momento in cui entrano in vigore e si estendono in maniera

illimitata al futuro, senza estendersi però retroattivamente. Possono esservi per queste

regole delle eccezioni che si hanno nel caso di leggi espressamente applicabili anche a

rapporti non ancora esauriti, oppure leggi che sono transitorie, o ancora per leggi che

sono espressamente retroattive.

Per poter passare dalla proposizione normativa alla norma bisogna passare dei passi che

sono:

Stabilire la gerarchia delle fonti

 Accertare l’efficacia nello spazio

 Accertare l’efficacia nel tempo



Arrivati a questo punto, per poter applicare le varie norme a determinate circostanze si

ricorre all’interpretazione. Tale operazione compete al giurista e consiste nel trarre dal

materiale legislativo la regola da applicare al caso concreto.

L’articolo 12 delle preleggi del codice civile si propone di limitare la discrezionalità

dell’interpretazione attraverso criteri da seguire per poterla fare. Accanto a norme sulla

produzione giuridica e alle norme sull’efficacia delle leggi, troviamo norme

sull’interpretazione delle norme stesse. Per limitare gli arbitrii che tale operazione

comporta, bisogna far ricorso ad altre norme che stabiliscono il modo di produrre le

norme, quando esse sono efficaci e come poterle interpretare.

strumenti interpretativi

Esistono inoltre degli , da utilizzare uno dopo l’altro, facendo ricorso

a quello successivo solo se il precedente si sia rivelato infruttuoso. E questi sono:

Il significato delle parole della legge

 L’intenzione del legislatore

 Le disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe (all’interpretazione analogica

 si ricorre per colmare le lacune del diritto ossia quando sul problema non vi sono leggi

e si fa ricorso alla disciplina di casi simili)

Il ricorso ai principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.



L’interpretazione adatta le leggi alla mutevole realtà alla quale vengono applicate, in

questo senso allora si parla di interpretazione estensiva.

L’interpretazione può essere compiuta da:

Il Parlamento: si parla di leggi di interpretazione da distinguere da quelle

 sull’interpretazione

Il giudice

 L’amministrazione

 Dal privato: in tal caso ha solo scopi conoscitivi e vale solo per l’interessato



I codici sono leggi molto ampie che contengono le disposizioni dirette a regolare un rame

del diritto. In Italia ve ne sono 5: codice civile, codice di procedura penale, di procedura

civile, codice penale, codice della navigazione. Il codice civile è composto da 2969 articoli.

Poiché le leggi sono abbondanti e disordinate, le si raccoglie in Testi Unici, che possono

essere di due tipi: possono riprodurre ed ordinare norme senza mutarne il contenuto

oppure riproducono e ordinano modificando ed adattando le leggi esistenti. I testi unici

possono essere redatti solo dal Governo. Per agevolare l’interpretazione in altri paesi,

diversi dall’Italia, si ricorre al metodo del precedente secondo cui si esaminano casi

analoghi e li si adegua al caso in considerazione.

Il cittadino o altro soggetto non può sostenere di non conoscere la legge, per giustificare

un’eventuale inosservanza, secondo il principio che Ignorantia Legis Non Excusat.

LO STATO

Lo Stato per definizione è ordinamento originario e sovrano poiché non dipende da altro

ordinamento. Lo Stato può esser visto come Stato-ente o organizzazione, oppure quale

Stato-ordinamento o comunità.

In passato si sosteneva che lo Stato fosse composto di tre elementi:

Formale: la sovranità

 Materiale: il territorio

 Personale: il popolo, l’unico tra questi ad essere ancora considerato elemento dello

 Stato.

Tradizionalmente lo Stato è considerato sovrano in quanto la sua autorità non ha altre

autorità superiori a cui sottoporsi. Al giorno d’oggi, però, tale concezione non è più vera ed

anzi la sovranità spetta al popolo.

Tradizionalmente, come abbiamo visto, il territorio era considerato un elemento costitutivo

dello Stato perché oggetto di un rapporto giuridico. Esso si compone:

Di uno spazio terrestre compreso nei confini

 Di un soprasuolo e sottosuolo

 Del mare territoriale

 Dei luoghi riconosciuti da altri Stati extraterritoriali o immuni



È evidente, quindi, che esso non è elemento costitutivo dello Stato, ma costituisce

unicamente il limite di validità dell’ordinamento giuridico e quindi è un limite all’azione

dello Stato.

La divisione dei poteri è compiuta attraverso tre apparati:

Le assemblee legislative, che adottano precedetti generali ed astratti(norme)

 L’apparato esecutivo, che esegue e attua la politica statale

 Il potere giudiziario, che giudica le controversie tra i cittadini.



Col passare del tempo, il potere legislativo è arrivato ad essere il potere con maggiore

legittimazione e forza. I parlamenti eletti a suffragio più ampio divennero legislatori

onnipotenti. Contemporaneamente classi e ceti detentori del potere di governo perdevano

importanza, fino a perdere il privilegio del potere di governo. L’uguaglianza del diritto di

voto e l’espansione a ceti fino ad allora esclusi procedendo ad un livellamento. A questo

punto la divisione dei potere è un mero principio di distribuzione delle funzioni tra gli

organi e tale divisione ai giorni d’oggi ha un valore relativo e tendenziale. Le caratteristiche

di tale divisione oggi sono:

La divisione tendenziale dei compiti tra organi di vertice

 Il reciproco bilanciamento e controllo tra tali organi



Negli ordinamenti moderni si sono venuti ad istituire nuove funzioni, quali funzione

costituente, di indirizzo politico e neutrali ed è venuto a scomparire il concetto secondo cui

i poteri legislativi, esecutivi e giudiziari spettino esclusivamente, in ordine, a parlamento,

governo e giudici.

La costituzione in senso formale è un atto, in senso materiale è la situazione di fatto dei

rapporti tra gli organi fondamentali dell’ordinamento.; il potere costituente si aggiunge ai

poteri principali sopra indicati.

La funzione di indirizzo politico risponde all’esigenza che la distribuzione dei vari compiti

statali tra gli organi sia preceduta da un momenti di riflessione unitaria. Funzione

costituente e di indirizzo politico hanno, rispetto alla tripartizione dei poteri, una priorità

logica e cronologica e una funzione integrativa. I poteri legislativi, esecutivi e giudiziali si

svolgono con atti tipici, nel caso dell’indirizzo politico non vi sono atti tipici; infatti tali

funzioni si attuano attraverso atti di diversa natura.

Negli ordinamenti contemporanei vi sono settori che necessitano un intervento non di

parte dello Stato. Perché gli interventi non siano di parte sono stati creati poteri

indipendenti con compiti di tutela della concorrenza e del mercato, di controllo della borsa

e del mercato finanziario… questi organismi controllano settori dell’economia senza esser

sottoposti a direttive governative e i componenti non sono nominati dal governo.

Non solo il Parlamento ha potere legislativo, infatti anche Governo e regioni possono

emanare atti con forza di legge. La funzione esecutiva non spetta solo a Governo ed

amministrazione, in quanto anche al giudice è data la possibilità di svolgere attività

amministrativa a protezione degli interessi di persone non capaci di intendere e volere. Si

può facilmente intuire che non vi è una perfetta identificazione tra funzioni ed organi

chiamati a svolgerle.

Lo Stato è in un permanente conflitto con la società civile, costituita dai cittadini in lotta

per la libertà. Esso tende a comprimere le libertà, la società ad ampliarle.

La situazione ai giorni d’oggi è cambiata. Non vi è più una separazione netta tra Stato e

società civile, accanto al rapporto di opposizione si affaccia un rapporto nel quale lo Stato

svolge una funzione positiva operando a favole dei privati.

Un modo per diminuire il distacco tra Stato e cittadini è costituito dagli strumenti di

democrazia indiretta: in primo luogo l’elezione dei titolari degli organi principali dello Stato.

Più difficile è la democrazia diretta: consente alla stessa società civile di prendere le

decisioni che la riguardano. Uno strumento simile alla democrazia diretta è stato introdotto

in Italia con il referendum o deliberazione popolare diretta.

La prima forma di Stato che si è avuta fu lo Stato patrimoniale, in cui gli istituti e gli

aspetti principali dello Stato sono ancora regolati dal diritto privato; la persona fisica del

monarca non si distingueva dalla persona giuridica dello Stato. Nel settecento si sviluppò

lo Stato di Polizia che allargò la sua attività a campi lasciati prima alla sfera privata.

Nell’ottocento si sviluppò lo Stato di diritto o Stato liberale che riconosce e tutela i diritti

del cittadino; si diffonde la divisione dei poteri, in modo da non concentrare tutto il potere

in una sola mano consentendo che un potere controlli l’altro. L’ultimo sviluppo conduce

allo Stato sociale, che riduce o corregge gli squilibri economici e sociali e tenta d’assicurare

un’uguaglianza sostanziale.

Le principali forme di stato attuali sono:

In relazione all’equilibrio ed alla distribuzione dei poteri pubblici sul territorio, unitarie,

 federali e regionali

In relazione al rapporto tra società e Stato, democratiche e autoritarie

 In relazione all’assetto dei rapporti economici, capitalistiche e socialiste



Lo stato italiano è

Repubblicano

 Democratico

 Regionale

 Pluralista (si garantiscono diritti ai soggetti ed ai gruppi e formazioni sociali)



I rapporti tra stato e chiesa possono ispirarsi a vari principi:

Laicità (irrilevanza per lo Stato dei rapporti con le confessioni religiose)

 Confessionalismo (l’opposto della laicità)

 Giurisdizionalismo (lo Stato ritiene importante il fenomeno della religione e lo disciplina

 unilateralmente)

Regime concordatario (lo Stato stabilisce accordi bilaterali con la Chiesa)



L’art.7 della Costituzione dice che:

Lo Stato e la Chiesa cattolica sono indipendenti e sovrani, ciascuno nel proprio ordine

 I rapporti tra Stato e Chiesa sono regolati dai Patti Lateranensi

 Le modificazioni dei Patti, accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di

 revisione costituzionale. Esistono modificazioni fatte d’accordo tra Stato e Chiesa,

oppure unilaterali solo da parte dello Stato italiano.

L’art.8 della Costituzione regola i rapporti tra Stato e altre confessioni religiose; questo

stabilisce che tali confessioni sono egualmente libere davanti alla legge ed hanno diritto di