Riassunto esame Diritto Processuale Penale, prof. Garofoli, libro consigliato L'Introduzione della Prova Testimoniale nel Processo Penale

l’imputato, sono tenute ad “indicare i fatti che intendono provare”

L’INTRODUZIONE DELLA PROVA chiedendo “l’ammissione delle prove”.

TESTIMONIALE NEL PROCESSO PENALE L’art. 190, ribaltando la “logica inquisitoria” legata all’idea dell’iniziativa

Il processo penale predispone un sistema accusatorio centrato sul officiosa del giudice in materia di prove e attribuendo al giudice medesimo

dibattimento e fondato su una più incisiva ingerenza delle parti nel poteri meramente suppletivi, afferma i principi in forza dei quali “le prove

momento di formazione della prova. sono ammesse a richiesta di parte” (art. 190 co. 1) e di qui l’imposizione al

Contraddittorio e terzietà del giudice sono i segni impressi al codice dalle giudice di provvedere “senza ritardo con ordinanza” al giudizio di

direttive delle due leggi delega n. 108/1974 ( dir. n. 2) e n. 81/1987 (dir. n. ammissibilità che gli è demandato. Emerge così il duplice livello sul quale si

3) e dai nuovi contenuti dell’art. 111 Cost. articola il diritto alla prova (diritto di richiedere l’ammissione di

Ciò che contraddistingue in maniera più decisa il ripudio del rito determinate prove; diritto ad ottenere la prova richiesta, entro i limiti in

inquisitorio è il riconoscimento nei confronti delle parti di un vero e cui la medesima possa essere ammessa).

proprio “diritto alla prova” che il codice 1988 espressamente sancisce Per quanto attiene al potere – dovere di esclusione della prova, il giudice è

all’art. 190, statuendo che “le prove sono ammesse a richiesta di parte” vincolato ad un triplice vaglio, che rappresenta un punto di passaggio

(co. 1), relegando “nei confini delle eccezioni” stabilite della legge “i casi in obbligato in vista della successiva acquisizione della prova stessa.

cui le prove sono ammesse d’ufficio” (co. 2). Il giudice, dopo una valutazione di diritto, dovrà escludere le prove

espressamente vietate dalla legge (quelle per le quali è previsto un

In sede di incidente probatorio (art. 392, ove si faculta il PM e la persona espresso divieto circa l’oggetto o il soggetto della prova, come ad es. la

sottoposta alle indagini di farne richiesta al giudice quando è testimonianza indiretta dell’ufficiale di polizia giudiziaria ex art. 195 co.

indispensabile assumere una prova che potrebbe andare dispersa o 4; oppure circa la procedura di acquisizione probatoria, come ad es.

deteriorata) si può parlare di “diritto alla prova” in capo ai soggetti l’acquisizione dei documenti anonimi ex art. 240); dopo una valutazione in

legittimati di potere – dovere del giudice di dichiarare “inammissibile” o fatto, dopo aver riscontrato l’insussistenza di divieti legislativi, dovrà

“rigettare” la richiesta di incidente probatorio. escludere le prove che risultano “superflue” o “irrilevanti”.

Dopo la Legge Carotti, i principi espressi all’art 190 risultano attenuati Non è condivisibile l’opinione per cui “l’operatività dell’art. 190 resterebbe

nell’udienza preliminare ove il giudice, ex art. 442 co. 1, “può disporre, esclusa durante le indagini preliminari”. Si è già detto dell’operatività

anche d’ufficio, l’assunzione della prova di cui appare evidente la decisività dell’art 190 sia nell’incidente probatorio sia nell’udienza preliminare, anche

ai fini della sentenza di non luogo a procedere” mentre in origine se sono evidenti le strettoie che connotano l’uso di tale incidente e che, di

l’iniziativa per l’ammissione delle prove spettava alle parti che “possono conseguenza, limitano l’estrinsecazione del diritto di difendersi provando.

produrre documenti e chiedere l’audizione di testimoni e di consulenti I timori nutriti nei confronti del vecchio giudice istruttore e dei suoi

tecnici o l’interrogatorio delle persone indicate all’art. 210”. successivi attivismi, sono stati fugati dal nuovo codice con l’art. 190

La fase dibattimentale è quella in cui si realizzano con maggiore intensità i (essenziale anche in rapporto alla fase anteriore al giudizio). Il codice

principi di cui all’art. 190 co. L’art. 493 co. 1 impone al PM di esporre 1988 rappresenta quella garanzia come manifestazione indispensabile della

“concisamente i fatti oggetto dell’imputazione” e di indicare “le prove di partecipazione difensiva che, in forza degli art.. 24 e 111 Cost. e delle

cui chiede l’ammissione”. Successivamente le parti private, tra cui 1

direttive 3 e 69 della legge delega merita tutela in “ogni stato del

procedimento”. La disciplina richiamata dall’art. 6 co. 3 lett. d) della Conv. Europea e

dall’art. 14 co. 3 lett. e) del Patto Internazionale è una disciplina di

Una valutazione comparativa tra le norme contenute nel Libro III Tit. I particolare garanzia dettata espressamente in relazione alla prova

cod. 1930 relative agli atti preliminari al giudizio, e quelle contenute nel testimoniale: a parte il diritto al controesame, vi è trasfusa una rigorosa

Libro VII Tit. I cod. 1988 riguardanti più correttamente gli “atti regola di eguaglianza, assai più specifica della pur fondamentale direttiva

preliminari al dibattimento”, può ingenerare l’impressione di una soluzione di “parità delle armi” desumibile dell’art. 6 co. 1 della Conv. Europea e

nettamente riduttiva operata dal nuovo codice nell’ambito di questa fase dall’art. 14 co. 1 del Patto Internazionale. Se ne deduce una conseguenza

particolare: si tratta di un’impressione superficiale che non tiene conto molto importante ai fini della configurazione del “diritto alla prova”:

delle sostanziali differenze sistematiche nelle quali si spiega la diversità sarebbe palesemente in contrasto con le succitate clausole un

tecnica delle due discipline. atteggiamento del giudice che portasse a rifiutare l’audizione di testimoni

La competenza funzionale per la fase è attribuita al presidente del a discarico (normalmente chiesta dalla difesa) sugli stessi temi per i quali

collegio giudicante al quale è però sottratto il potere di emettere il vengono sentiti testimoni a carico.

decreto di citazione a giudizio. Il compito di fissare l’udienza Il legislatore, con la L. Cos. 2/1999 ha profondamente modificato l’art. 111

dibattimentale è attribuito, ai sensi dell’art. 429 co. 1 lett. f), al giudice Cost. con l’introduzione di 5 nuovi commi.

che dispone il giudizio consentendo l’eliminazione di tempi morti ed una più Il Comma 3, con particolare riferimento al processo penale, riproduce una

rapida instaurazione del dibattimento. serie di garanzie già contenute nella Conv. Europea dei Diritti dell’uomo

Spetta al presidente, a norma dell’art. 467 co. 1, “a richiesta di parte, (art. 6), prevedendo che la persona accusata di un reato sia informata

l’assunzione di prove non rinviabili, osservando le forme previste per il riservatamente dell’accusa mossagli a suo carico, che disponga del tempo

dibattimento”, escludendo un ritorno davanti al giudice dell’udienza necessario per preparare la sua difesa, che possa ottenere la

preliminare, essendosi questo giudice già pronunciato sul rinvio a giudizio, convocazione di persone a sua difesa “nelle stesse condizioni dell’accusa” e

in esito all’udienza preliminare. che disponga di un interprete se non parla o non comprende la lingua

Il presidente emette decreto col quale autorizza la citazione dei soggetti italiana.

contra

indicati nelle liste, col solo potere di escludere le testimonianze

legem e quelle “manifestamente sovrabbondanti” (art. 468 co. 2).

La prevalente funzione di discovery trova la sua espressione tipica nella L’INTRODUZIONE DELLA PROVA TESTIMONIALE NELLE FASI

facoltà riconosciuta alle parti di indicare testi, periti o consulenti non ANTERIORI AL GIUDIZIO

compresi nella propria lista, dopo aver conosciuto le circostanze indicate

dalle controparti chiedendone la citazione “a prova contraria”. Questa L’introduzione della prova testimoniale nell’incidente probatorio

facoltà, che può essere esercitata solo dopo la conoscenza delle liste, non In un processo di tipo accusatorio, quando si affronta il problema

è soggetta a limite preclusivo e dunque non è da escludere che la questione dell’introduzione della prova, bisogna tenere distinta la fase delle indagini

sorga per la prima volta dopo l’apertura del dibattimento e che Dominus

preliminari da quella del dibattimento.

l’ammissione della prova, anche in questa sede, possa dar luogo ad ulteriori della prima è il PM: questi

richieste della controparte. non raccoglie “prove” ma “elementi di prova” che esplicano la loro efficacia

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delinea come ulteriore requisito l’irripetibilità dell’atto attraverso cui la

nei limiti delle indagini, ai fini dell’applicazione di misure cautelari, dei prova viene assunta.

procedimenti speciali e dell’esercizio dell’azione penale. La sede naturale I verbali degli atti non ripetibili, compiuti dal PM e dalla polizia giudiziaria,

dell’assunzione delle prove è il dibattimento. Tuttavia il legislatore ha confluiscono nel fascicolo per il dibattimento (art. 431) e come tali sono

dovuto talvolta riconoscere che esigenze di ordine pratico direttamente utilizzabili ai fini probatori senza la necessità di procedere

(contravvenendo al c.d. principio di immediatezza) richiedono di anticipare alla loro assunzione attraverso l’incidente probatorio.

l’introduzione della prova nella fase preliminare al dibattimento. La richiesta di incidente probatorio (che vede come soggetti legittimati

L’incidente, comportando un fenomeno di introduzione anticipata della solo il PM o la persona sottoposta alle indagini, dato che la persona offesa

prova, “sconvolge” la struttura di modello accusatorio delineata dal codice, può svolgere solo una funzione di sollecitazione nei confronti del PM) viene

“sposta il centro del processo dal dibattimento alle investigazioni, formulata nei confronti di un giudice “ignaro” sul tema dell’indagine e che

sacrifica l’oralità e la pubblicità” e (parzialmente) anche il contraddittorio, deve essere posto in condizioni di valutare la fondatezza della richiesta.

dato che l’introduzione della prova nella fase delle indagini preliminari non

discovery Innanzitutto deve essere enunciata la prova da assumere (delimitando così

presuppone di tutto il materiale raccolto durante le indagini in thema probandum

il

parola. ). Poi la richiesta deve indicare le persone nei cui

La disciplina prevista dagli artt. 392 – 404, accanto alla necessità di confronti si procede per i fatti che costituiscono l’oggetto della prova,

conservar la prova che (sia per circostanze particolari, sia per sua stessa nonché gli elementi in base ai quali la “prova non è rinviabile al

natura) in attesa della celebrazione del dibattimento, potrebbe andare dibattimento e quindi l’esistenza dei presupposti previsti, per ciascun

dispersa, si è fatta carico di pervenire e fugare due ordini di caso, dall’art. 392”.

preoccupazioni in un certo senso tra loro contrastanti: da un lato limitare Nell’incidente probatorio opera quel principio di parità sancito dalla

rigorosamente l’impiego di uno strumento processuale pur sempre direttiva num. 3 della legge delega (“partecipazione dell’accusa e della

eccezionale che deroga alle ordinarie cadenze processuali, scoraggiandone difesa su basi di parità in ogni stato e grado del procedimento”) e

un impiego massiccio; dall’altro lato, si è voluto impedire all’indagato, confermato dall’art. 111 Cost. in tema di acquisizioni conoscitive della

attraverso un uso surrettizio dell’incidente probatorio, di “aprire” pubblica accusa e della difesa? Alla pubblica accusa è consentito (e

pericolosi tasselli attraverso i quali “ispezionare” l’intero panorama delle imposto) di portare all’interno del procedimento determinate acquisizioni

indagini, prostrando le stesse prospettive investigative del PM. conoscitive, a prescindere dal loro valore dibattimentale. Altrettanto

Nel nostro sistema processuale sono state previste peculiari modalità di dovrebbe essere consentito, e con gli stessi obiettivi, alla difesa affinché

assunzione dell’incidente probatorio, tendenti in vario modo a segretare le decisioni che si debbano adottare possano esserlo alla stregua anche

l’atto, sia enunciando rigorosamente i casi e i presupposti dell’incidente degli apporti conoscitivi della difesa.

medesimo, sia differendolo quando l’incidente può pregiudicare uno o più L’esigenza di contraddittorio sulla richiesta di incidente probatorio è

atti di indagine. soddisfatta dalla possibilità per il PM o per la persona sottoposta alle

Dal concetto di “non rinviabilità” va distinto quello di “non ripetibilità” che, indagini, di presentare deduzioni sull’ammissibilità e sulla fondatezza della

a prima vista, potrebbe essere ricompreso nel primo. L’art. 392 infatti, richiesta, depositare cose, produrre documenti nonché indicare altri fatti

mentre prevede i casi in cui è consentito l’incidente probatorio enucleando che debbano costituire oggetto della prova e altre persone interessate

le ipotesi per le quali gli atti tipici “non sono rinviabili al dibattimento”, non alla stessa. 3

L’introduzione della prova nell’incidente probatorio avviene secondo le delle persone straniere senza fissa dimora, senza documenti di

forme previste per il dibattimento ex art. 401 co. 5. identificazione e senza permesso di soggiorno, circostanze che integrano

Vanno registrate alcune importanti anomalie consistenti nella mancanza di una situazione di irreperibilità permanente del teste. La giurisprudenza

pubblicità e nella possibilità che la persona sottoposta alle indagini o la nono esclude che talvolta anche l’attività esercitata dal teste,

persona offesa assistano all’udienza medesima “quando si debba esaminare comportando una condizione di irreperibilità, possa determinare un “grave

un testimone o un’altra persona”, mentre negli altri casi “possono assistere impedimento”.

La lett. b) dell’art. 392 individua altre ipotesi dipendenti “solo” o “anche”

previa autorizzazione del giudice” (art. 401 co. 3). dall’azione illecita dei terzi. Si tratta di una situazione che delinea

Si è pensato di prevedere idonee garanzie a tutela del contraddittorio e differenti vicende ricollegabili ad uno status di soggezione del testimone

del diritto di difesa di quanti non sono stati chiamati a partecipare (violenza o minaccia) o ad eventuali condotte perturbatrici dello stesso

mediante la presenza dei propri difensori all’incidente probatorio (l’art. (offerta o promessa di danaro o di altra utilità) volte ad impedirne la

401 co. 6 vieta sia di estendere l’assunzione della prova a fatti riguardanti deposizione o ad inficiare la genuinità della stessa.

persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all’incidente Altra ipotesi di introduzione della prova testimoniale attraverso il

probatorio sia di verbalizzare dichiarazioni riguardanti tali soggetti.

L’art. 402 consente di operare eventualmente una sorta di recupero meccanismo dell’incidente probatorio è quella relativa alla testimonianza

bis

mediante l’integrazione del contraddittorio, attraverso la salvaguardia dei del minore infrasedicenne, prevista dall’art. 392 co. 1 (inserito dall’art.

diritti delle persone interessate, ferma restando l’impossibilità di 13 co. 1 L. 66/1996 contenente norme contro la violenza sessuale) con

bis, ter,

ricorrere ad un simile rimedio quando il rinvio dell’udienza possa riferimento ai procedimenti per i delitti di cui agli artt. 609

quater, quinquies, octies

pregiudicare l’introduzione della prova. cod. pen. (violenza sessuale, violenza sessuale

aggravata, atti sessuali con minorenne, corruzione di minorenne, violenza

sessuale di gruppo).

Le ipotesi di non rinviabilità della testimonianza

Il codice di rito individua nell’art. 392, tra le altre prove, due ipotesi di L’introduzione della prova testimoniale nell’udienza preliminare

testimonianza non rinviabile: Se prima dell’introduzione del codice 1988 la possibilità di introdurre la

a) quando vi è fondato motivo di ritenere che la persona non potrà

essere esaminata nel dibattimento per infermità od altro grave prova nell’udienza preliminare era esclusa, oggi (a seguito dell’intervento

impedimento; operato dalla legge 479/1999) una tale possibilità è stata addirittura

b) quando per elementi concreti e specifici vi è motivo di ritenere ampliata al punto tale da fare apparire l’udienza preliminare non più come

un’udienza “filtro”, ma come una sorta di dibattimento anticipato.

che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa Nella legge delega n. 108/1974 non è ancora presente un istituto

di denaro o di altra utilità affinché non deponga o deponga il falso.

Sotto l’etichetta di “grave impedimento” vanno a conglobarsi varie ipotesi qualificabile come udienza preliminare.

di prevedibile non acquisibilità dibattimentale della prova. Nel progetto preliminare del 1978 questa udienza, condotta dal giudice

Per la dottrina, nella locuzione “grave impedimento” deve farsi rientrare la istruttore, viene costruita come una “udienza di smistamento”.

situazione tradizionale del teste prossimo al trasferimento all’estero, o 4

Con la legge delega del 1987 scompaiono definitivamente la figura del Le prove trovano ingresso nel processo su richiesta delle parti. La difesa

giudice istruttore e